2016年9月15日 星期四

(商標 氣味商標 單一氣味 混淆氣味 清楚明確完整客觀持久易於理解) 白花油

智慧財產法院105年度行商訴字第41號行政判決(105.7.29)

「五、本院判斷如下:
  (一)按「商標之申請及其他程序,除本法另有規定外,遲誤法定
    期間、不合法定程式不能補正或不合法定程式經指定期間通
    知補正屆期未補正者,應不受理。」、「申請商標註冊,應
    備具申請書,載明申請人、商標圖樣及指定使用之商品或服
    務,向商標專責機關申請之。」、「商標圖樣應以清楚、明
    確、完整、客觀、持久及易於理解之方式呈現。」商標法第
    8 條第1 項本文、第19條第1 項、第3 項分別定有明文。次
    按「本法第8 條第1 項所稱屆期未補正,指於指定期間內迄
    未補正或於指定期間內補正仍不齊備者。」、「申請商標註
    冊檢附之商標圖樣,應符合商標專責機關公告之格式。商標
    專責機關認有必要時,得通知申請人檢附商標描述及商標樣
    本,以輔助商標圖樣之審查。」、「第1 項所稱商標描述,
    指對商標本身及其使用於商品或服務情形所為之相關說明。
    」、「第1 項所稱商標樣本,指商標本身之樣品或存載商標
    之電子載體。」商標法施行細則第7 條、第13條第1 項、第
    3 項、第4 項亦分別定有明文。100 年6 月29日修正公布現
    行商標法前,僅由文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形
    狀或其聯合式所組成之標識始得申請註冊商標,惟現行商標
    法已開放任何足以識別商品或服務來源之標識,皆能成為商
    標法所保護之客體,故而嗅覺、觸覺、味覺等非視覺可感知
    之標識,於符合識別性之規定時,亦可申請註冊商標。為使
    商標專責機關確定審查範圍,並使第三人得藉由註冊公告,
    清楚且明確知悉註冊商標之權利範圍,商標法第19條乃規定
    商標註冊申請之程式要件,並適用於所有商標之註冊申請案
    。然申請註冊氣味、觸覺、味覺等非視覺可感知商標者,囿
    於目前實務上商標圖樣係以平面靜止圖樣呈現商標之限制,
    除商標圖樣外,申請人應有提供商標描述及商標樣本之必要
    ,以輔助商標專責機關審查商標圖樣與真實商標是否一致。
    準此,為符合商標法第19條第3 項所定「以清楚、明確、完
    整、客觀、持久及易於理解之方式呈現商標圖樣」之程式要
    件,申請註冊氣味商標時,申請人應提供商標描述,以第三
    人所能清楚理解之方式,直接、完整、客觀地說明氣味內容
    ,以及商標使用於商品或服務之方式。另因氣味商標係利用
    嗅覺為感知,仍以直接嗅聞該氣味始得真實呈現商標,故申
    請人應檢附具有持久及再現可能性之氣味商標樣品,以輔助
    商標之審查。至於如何描述方可使第三人清楚理解氣味內容
    以符合上開程式要件,應視該氣味是否為既有或習知之氣味
    ,如係既有或習知事物之氣味,尤其是單一氣味,例如:柑
    橘味、薰衣草味或薄荷味,因該等文字說明已足使第三人直
    接明顯聯想至特定氣味,如輔以商標樣本,應認足以表現申
    請人所欲取得保護之氣味商標內涵。反之,如非既有或習知
    事物之氣味,尤其是混合之氣味,因混合成分及比例之不同
    ,其氣味即有所差異,而不易確定其商標之權利範圍,申請
    人至少應清楚完整說明其成分及比例,而使第三人得藉由相
    同成分及比例再現並理解該氣味之內容,始符合上開程式要
    件。
  (二)經查,系爭商標描述記載:「本件為氣味商標,如所附樣本
    (萬應白花油),係一種含有白樹冬青油及薰衣草油混合特
    異氣味之中藥藥油,該薰衣草氣味非為功能性配方,不同於
    一般藥油僅為商品本身之氣味,具有其獨特性及識別性」(
    見申請卷第1 頁),是以系爭商標為氣味商標,且為混合氣
    味之商標。至原告於申請時所附系爭商標樣本為包裝品名「
    萬應白花油」之商品,依該商品說明書之記載,其原料係包
    括:「薄荷腦、冬青油、桉葉油、樟腦、薰衣草油」,並揭
    示其每1cc 所含上開原料之分量(見本院卷第30、31頁),
    是以系爭商標描述並未完整說明組成系爭商標氣味內容之成
    分及比例,即難與商標樣本相互勾稽,並使第三人透過商標
    描述清楚理解氣味之內容。次查,兩造均於本院提出市場上
    相同或類似成分之商品以供佐參,其中,原告所提出之「綠
    油精」商品主成分為:「薄荷腦、冬青油、桉葉油、樟腦、
    丁香油」(見本院卷第62頁),與系爭商標樣品相較,均具
    有「薄荷腦」、「冬青油」、「桉葉油」及「樟腦」之成分
    。至於被告所提出之「抹速寧軟膏」商品主成分則為:「薄
    荷油、冬青油、桉葉油、樟腦、薰衣草油、蜂膠臘、凡士林
    」(見本院卷第96頁),與系爭商標樣品相較,均具有「薄
    荷」、「冬青油」、「桉葉油」、「樟腦」及「薰衣草油」
    成分。惟因上述商品之間,或因各該成分比例有別,或係混
    合其他成分(例如:「丁香油」、「蜂膠臘」、「凡士林」
    等),致上開商品之混合氣味各異,足證系爭商標描述所記
    載「含有白樹冬青油及薰衣草油混合特異氣味」,既未明確
    完整說明混合之成分及比例,客觀上實難以使第三人清楚、
    明確、完整認知氣味之內容,並進而瞭解系爭商標權範圍,
    依前揭說明,自未符合商標法第19條第3 項之規定。
  (三)原告雖主張氣味商標之審查應著重於氣味本身,其已附上萬
    應白花油之樣本供被告審查,非可憑文字敘述不足,而為受
    理與否之決定,且因系爭商標之氣味獨特,一般消費者均可
    認知該獨特氣味,故原告已清楚、明確、完整地使被告認知
    所欲申請氣味之內涵及註冊商標之權利範圍,並無違反商標
    法第19條第3 項規定云云。惟按「商標專責機關應備置商標
    註冊簿,登載商標註冊、商標權異動及法令所定之一切事項
    ,並對外公開之。」、「商標註冊簿應登載下列事項:‧‧
    ‧六、商標名稱、商標圖樣及商標描述。」商標法第12條第
    1 項、商標法施行細則第10條分別定有明文。由於商標註冊
    及商標權異動事項,除攸關商標權人之權益外,第三人亦得
    藉由公告之商標註冊內容知悉他人商標權範圍,進而避免產
    生侵害商標權之爭議,故商標註冊簿即應登載商標圖樣及商
    標描述,俾使第三人清楚且明確知悉註冊商標之權利範圍,
    是以商標樣本僅係用以輔助商標圖樣之審查,尚無從以之取
    代商標圖樣及商標描述之記載。至於原告所檢附之商標樣品
    ,其氣味是否獨特,並足以使商品或服務之消費者認識為指
    示來源之標識,則為系爭商標是否具有識別性之問題,核與
    系爭商標之註冊申請是否符合商標法第19條第3 項所定程式
    要件,二者有別,是原告主張尚無足採。至原告另主張依美
    國商標法所核准之氣味商標案例中,其商標描述「櫻桃氣味
    的機油」、「青草氣味的網球」已被認定清楚明確地表達該
    商標乙節,查上述氣味商標均屬單一氣味商標,而與系爭商
    標為混合氣味商標有別,況各國法制不同,自無從比附援引
    ,據為系爭商標有利之佐證。」
                                   

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