智慧財產法院刑104年度刑智上易字第82號事判決（105.6.30）
「 (一)核被告所為，均係犯著作權法第93條第4 款之違反同法第87
條第1項第7款規定之侵害著作權罪。檢察官原依著作權法第
92條擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作權罪，對被告等提
起公訴，嗣於本院審理中，以104年9月4日上訴補充理由書
、105年2月15日補充理由書追加著作權法第93條第4款、第8
7條第1項第7款，並認上開罪名與起訴罪名有一行為觸犯數
罪名之想像競合犯關係（見本院卷一第42頁、本院卷二第29
頁正、反面）。由於本案全視福公司客戶透過cbms.168tv.h
k 、analitics.568tv.hk、cms1 .168tv.hk等網站進行P2P
下載之影片，究竟是儲存於上開網站中，或僅係透過上開網
站再連結至其他公開或非公開之網站進行存取，即客戶透過
上開網站進行P2P 下載之影片來源究竟為何，上開法務部調
查局測試報告未予指明，無法證明附表一編號51至64所示視
聽著作係由被告等人所提供或上傳至上開網站中，致無法認
定被告有著作權法第92條擅自以公開傳輸之方法之侵害他人
之著作財產權之行為，惟按，科刑或免刑之判決，得就起訴
之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第
300 條定有明文。又按，有罪之判決，法院得在起訴之犯罪
事實同一範圍內，自由認定事實。若法院認定之事實（或罪
名）與起訴之事實（或罪名）其犯罪構成要件有共同性，即
有相當程度之吻合而無罪質之差異時，可謂具有同一性。原
確定判決於事實同一之範圍內，變更起訴事實之「公開播映
」為「出租」而適用法律，自無非常上訴意旨所指摘之違背
法令情形（最高法院83年度台非字第363 號刑事裁判）。再
按，由於犯罪實乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之
社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂
「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要
件是否具有共通性（即共同概念）為準，若二罪名之構成要
件具有相當程度之吻合而無罪質之差異時，即可謂具有同一
性。「侵占離本人持有之物罪」之行為人，對該物並未先具
有委任管理等持有之關係，此與其他類型之侵占罪不同，而
與「竊盜罪」相同，且所謂「侵占」與「竊盜」，俱以不法
手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪
復同以為自己或第三人不法之所有為主觀要件，同以他人之
財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，應
認為具有同一性，從而原確定判決將起訴書所引刑法第三百
二十條第一項竊盜罪法條，變更為同法第三百三十七條，論
以侵占離本人持有之物罪，自難謂有刑事訴訟法第三百七十
九條第十二款所定訴外裁判之違法（最高法院86年度台非字
第187 號刑事裁判）。本案檢察官起訴之犯罪事實已載明：
全視福公司總經理即被告甲○○委託第三人許○○（○○公
司）申請註冊168tv.hk、568tv.hk網域名稱，及全視福公司
之機上盒在收看電視、影片功能部分，於「TV電視」、「
VOD 」均是透過cbms.168tv.hk 、analitics.568.tv .hk、
cms1.168tv.hk 等網站進行P2P 下載影片播放，該等網站並
非不特定人可以利用一般電腦存取影片播放服務，必須透過
全視福TV電視盒向「全視福有限公司」繳費，才能收視之事
實（見起訴書第7-8 頁），業已揭示被告等提供機上盒之技
術手段，使公眾得以藉由網路公開傳輸或重製他人之著作，
且著作權法第92條擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作權罪
，與第87條第1 項第7 款意圖供公眾透過網路公開傳輸或重
製他人著作，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式
或其他技術，而受有利益之視為侵害著作權罪，二罪之犯罪
構成要件具有共通性，依上開最高法院裁判所示見解，自屬
基本社會事實同一，且本院於審理程序中亦已告知當事人此
部分可能涉犯著作權法第93條第4 款、同法第87條第1 項第
7 款規定（見本院卷二第262 頁、本院卷三第103 頁），而
無礙於當事人訴訟上攻擊、防禦權之行使，本院自得依刑事
訴訟法第30 0條之規定，變更檢察官起訴所引用之法條。被
告等自100 年11月、101 年2 月間起至101 年11月1 日為警
查獲止，前後多次所為著作權法第93條第4 款之行為，係基
於同一營利目的，而於密切接近時地實施之營業行為，侵害
法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念
，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數
個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理
，應屬接續犯，僅論以一罪。被告以一行為侵害告訴人所有
如附表一編號51至64所示之視聽著作之著作權，為想像競合
犯。被告5 人間就侵害著作權之犯行，有犯意聯絡及行為分
擔，應論以共同正犯。」
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