智慧財產法院99年度民商上更(一)字第5號民事判決(100.12.29)
「一、被上訴人有以「出一張嘴」為關鍵字於GOOGLE及YAHOO網路
作付費排序之關鍵字廣告：
(一)GOOGLE網頁關鍵字廣告部分：
1.上訴人主張被上訴人於96年4月13日至98年1月10日，於GOOG
LE 網頁刊登「出一張嘴來吃燒烤」關鍵字廣告之事實，業
據提出原證1、2、3、5、6號GOOGLE網頁為證（見臺灣板橋
地方法院97年度智字第24號民事卷，下稱原審卷，第66至80
，88至91頁），並為被上訴人所不爭執。
2.據美商科高國際有限公司臺灣分公司（下稱科高臺灣分公司
）100年8月15日函復本院稱：(一)禾商公司曾向本公司購買關
鍵字「出一張嘴」之關鍵字廣告，並指定將該關鍵字廣告連
結至網頁http:tw myblog.yahoo.com. (二)禾商公司係自2008
年（即民國97年）10月16日購買該關鍵字廣告迄今。(三)禾商
公司購買前揭關鍵字廣告期間內，使用者查詢關鍵字「出一
張嘴」而點擊前揭關鍵字廣告之點擊數為2745，支付廣告費
為3935.52 元。
3.再依上訴人提出之原證1所示其列印該網頁之日期為2008年1
2月2日，而依科高臺灣分公司函所示，被上訴人係自2008年
10月16日購買該關鍵字廣告，上訴人主張被上訴人係自96年
4 月13日開始於GOOGLE網頁刊登「出一張嘴來吃燒烤」關鍵
字廣告，並無確切證據足以證明，其提出之更證29、34號會計師檢查禾商
公司之報告書中所列支出之96、97、98年度廣告費係支付予
香港商序曲有限公司及雅虎國際資訊有限公司，另所列郵電
費依載示係被上訴人餐廳廣告服務費用，參考該報告書中亦
有列支付郵電費予中華電信公司等其他公司，故所列之郵電
費應與本件網路關鍵字廣告無關，上訴人亦未進一步舉證上
開廣告費、郵電費係支付本件網路關鍵字廣告者，況且亦均
非支付予科高臺灣分公司，且被上訴人亦抗辯稱其自97年年
底始開始上揭網路關鍵字廣告，要更正上揭不爭執事實等情
，故上訴人之主張尚無可採，應以上揭科高臺灣分公司函所
示被上訴人係自2008年10月16日購買該關鍵字廣告至今為可
信。
4.被上訴人亦自白至今尚繼續刊登上揭關鍵字廣告（見本院更
字卷二第3頁）。
5.小結：被上訴人係於97年10月16日開始於GOOGLE網頁刊登「
出一張嘴來吃燒烤」關鍵字廣告，至本件100年12月1日言詞
辯論終結時。
(二)YAHOO網頁關鍵字廣告部分：
1.上訴人主張被上訴人於99年2月6日至100年1月14日於YAHOO
網頁刊登「出一張嘴哈根答司冰淇淋吃到飽」關鍵字廣告之
事實，業據提出更證7號民間公證人公證之YAHOO網頁為證（
見本院更字卷一第92至102頁），並為被上訴人所不爭執（
見本院更字卷一第177 頁筆錄）。
2.依雅虎數位行銷有限公司100年7月6日函復本院稱：(1)禾商
餐廳有限公司確實曾經以「出一張嘴」為關鍵字購買Yahoo
！奇摩關鍵字廣告。(2)購買期間：100年1月6日至100年6月
14日。(3)購買期間內，以「出一張嘴」為關鍵字之廣告點擊
數合計為2405，支付廣告費共計7215元（見本院更字卷一第
231頁）。
3.依上訴人提出之上揭經公證之YAHOO網頁之列印日期係2011
年1 月14日，而上訴人所稱之網友回復之網頁資料均係回應
禾商公司之狠生氣餐廳者，無法確證被上訴人自99年2 月6
日起即為上揭關鍵字廣告；上揭上訴人提出之更證29、34號
會計師檢查禾商公司之報告書中雖有列支出96年4 月106 元
、1200元，96年6 月100 元、54元、1366元、1190元廣告費
予雅虎國際資訊有限公司，96年6 月6300元廣告費予香港商
序曲有限公司，惟並無法證明所列之廣告費即為本件之關鍵
字廣告者，另所列郵電費為每月每次3150元定額支付，與關
鍵字廣告係按消費者點擊該廣告次數收費者亦有不同（YAHO
O 網頁關鍵字廣告收費說明見本院更字卷一第219 頁），又
依該報告書載示郵電費係「戴爾蓉餐廳廣告服務費用」（見
同上揭卷第208 頁），再參考該報告書中亦有列支付郵電費
予中華電信公司等其他公司，故所列之郵電費應與本件網路
關鍵字廣告無關，上訴人亦未進一步舉證上開廣告費、郵電
費係支付本件網路關鍵字廣告者，且被上訴人亦抗辯稱上揭
不爭執之刊登日期事實有誤，應更正以雅虎數位行銷有限公
司上揭函所載為準等情，故上訴人主張被上訴人係自於99年
2 月6 日或之前即刊登關鍵字廣告尚無可採。應以上揭雅虎
數位行銷有限公司函所示被上訴人係自100 年1 月6 日購買
該關鍵字廣告可信。
4.至被上訴人辯稱上揭YAHOO網頁關鍵字廣告係該網站行銷人
員自行設計，非被上訴人己意所作之廣告云云。惟上揭關鍵
字廣告係依被上訴人購買而刊登，已據雅虎數位行銷有限公
司函復明確，苟被上訴人未同意購買支付廣告費，該網站自
不可能免費刊登，故被上訴人所辯顯不足採信。
5.小結：被上訴人係於100年1月6日開始於YAHOO網頁刊登「出
一張嘴哈根答司冰淇淋吃到飽」關鍵字廣告，至100年6月14
日。
(三)被上訴人所為上揭關鍵字廣告均係付費排序關鍵字廣告：
上揭GOOGLE及YAHOO 網頁關鍵字廣告，均係由被上訴人向科
高臺灣分公司及雅虎國際資訊股份有限公司（該公司後將廣
告行銷業務移由雅虎數位行銷有限公司經營）支付廣告費購
買關鍵字「出一張嘴」，並設計關鍵字廣告用語「出一張嘴
來吃燒烤」、「出一張嘴哈根答司冰淇淋吃到飽」連結至被
上訴人經營之狠生氣餐廳，由上開公司設計安排於一般消費
者或使用者點選鍵入「出一張嘴」文字搜尋網站時，將被上
訴人所選擇之關鍵字廣告用語「出一張嘴來吃燒烤」、「出
一張嘴哈根答司冰淇淋吃到飽」列出於顯示網站網頁之第一
頁第一列，即為付費排序關鍵字廣告，一般消費者或使用者
再點擊該「出一張嘴來吃燒烤」、「出一張嘴哈根答司冰淇
淋吃到飽」廣告用語時即連結顯示出被上訴人經營之狠生氣
餐廳網頁，藉以使一般消費者或使用者進入狠生氣餐廳網頁
觀覽，進而可能誘使一般消費者或使用者到該狠生氣餐廳消
費，以增加一般消費者或使用者至該餐廳消費之機會。
二、被上訴人上揭關鍵字廣告不違反公平交易法第20條第1 項第
1 款、第2 款、第21條第1 項規定，但違反同法第24條規定
：
......
(三)再按公平交易法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業
亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。
」，係不公平競爭行為禁止之概括規定。適用本條之規定，
應符合「補充原則」，即本條僅能適用於公平交易法其他條
文規定所未涵蓋之行為；而此條規定之重點在於禁止事業有
「足以影響交易秩序」之「欺罔或顯失公平」之行為。是否
足以影響交易秩序，則應考量是否足以影響整體交易秩序，
是否妨礙事業相互間自由競爭，及是否影響將來潛在多數受
害人效果之案件。本條所稱欺罔，係對於交易相對人，以積
極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交
易之行為。所稱顯失公平，係指以顯失公平之方法從事競爭
或商業交易。上開見解，亦可參考行政院公平交易委員會對
於公平交易法第24條案件之處理原則第4 、5 、6 、7 點。
而判斷事業是否係以高度抄襲之顯失公平方法從事競爭行為
，詐取他事業之努力成果，不符商業競爭倫理之行為，除考
量高度抄襲之標的，是否係經由他事業投入相當程度之努力
，於市場上擁有一定之經濟利益而被系爭行為所榨取外，尚
須考量遭抄襲之標的於市場競爭上之獨特性，及抄襲之結果
，有否使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列商品、
服務或關係企業之效果等不當競爭優勢等情。查本件原係被
上訴人夥同其夫[與上訴人法定代理人等人於95年9 月間共同成立禾商公司，由被上訴人
擔任負責人，獲授權使用系爭「出一張嘴」商標，而於臺北
縣永和市（現已改制為新北市○○區○○○路○ 段318 號開
設出一張嘴燒肉火鍋餐廳永和店，依約定每月須給付出一張
嘴公司依進貨金額固定比率計算之權利金，後因禾商公司資
金使用糾紛而交惡，系爭商標專屬授權人出一張嘴公司乃於
96年2 月2 日寄發存證信函予禾商公司，要求禾商公司於同
年月5 日前與出一張嘴公司完成加盟授權合約書面之簽訂，
逾期即不得再使用「出一張嘴」名稱開設燒肉火鍋餐廳，被
上訴人乃於該火鍋餐廳使用系爭商標至同年4 月12日止。嗣
被上訴人更名經營狠生氣燒烤火鍋餐廳，明知其已不得使用
系爭「出一張嘴」商標，竟以「出一張嘴」文字作上揭關鍵
字廣告，使一般消費者或使用者點擊該「出一張嘴來吃燒烤
」、「出一張嘴哈根答司冰淇淋吃到飽」廣告用語時即連結
顯示出被上訴人經營之狠生氣餐廳網頁，借以使一般消費者
或使用者進入狠生氣餐廳網頁觀覽，進而可能誘使一般消費
者或使用者到該狠生氣餐廳消費，以增加一般消費者或使用
者至該餐廳消費之機會。從上訴人提出之上揭93年8 月29日
中國時報訪問報導、94年2 月天下雜誌訪問報導、95年10月
26日蘋果日報專訪介紹、97年7 月接受Taipei Walker 訪問
報導、97年7 月21日MTV 電視台進行電視專訪光碟及譯文、
100 年8 月1 日蘋果日報財經版介紹，與鴻○○○○興業股
份有限公司合作辦理「南山人壽VIP Club」會員促銷聯合活
動、97年1 月28日與水都多媒體合作提供水都多媒體優惠憑
證折扣、97年4 月1 日與渣打國際商業銀行合作提供其持卡
人優惠、97年4 月21日與康○○○整合股份有限公司就PayE
asy優惠卡/聯名卡簽約為該卡之特約商店等，98年10月為「
愛評美食通」雜誌推薦為25間燒烤名店之一等資料以觀，系
爭商標雖未達相關事業或消費者所普遍認知之程度，惟其為
98年10月「愛評美食通」雜誌推薦為25間燒烤名店之一，可
見在燒烤店業者間已具有一定之知名度，而其知名度係上訴
人多年努力經營之成果，此亦所以上訴人願意支付廣告費以
系爭商標「出一張嘴」文字作關鍵字廣告以召來一般消費者
或使用者點擊觀覽之原因，而依上揭科高臺灣分公司函復稱
：禾商公司自2008年10月16日購買該關鍵字廣告迄今，使用
者點擊關鍵字廣告之點擊數為2745次；另雅虎數位行銷有限
公司函復稱：禾商公司自100 年1 月6 日至100 年6 月14日
期間內為關鍵字廣告之點擊數為2405次，足見被上訴人所作
之關鍵字廣告已使共5150人次之使用者點擊觀覽，將搜尋「
出一張嘴」之上訴人經營之系列燒烤餐廳之潛在消費者，導
引至被上訴人之狠生氣餐廳網站觀覽，藉以推展其餐廳增加
消費者前往消費之機會，使消費者誤解狠生氣餐廳與出一張
嘴燒肉火鍋是同一系列之餐廳或有加盟關係，顯係詐取上訴
人之努力成果，足以影響交易秩序，不符商業競爭倫理之顯
失公平行為（行政院公平交易委員會公處字第100154號處分
書對大買家股份有限公司購買「家樂福」關鍵字廣告亦採相
同見解，處分書見本院更字卷二第132 至133 頁），故上訴
人主張被上訴人違反上揭公平交易法第24條規定，應屬可採
。
三、上訴人得禁止被上訴人繼續使用「出一張嘴」文字作關鍵字
廣告等：
公平交易法第30條規定：「事業違反本法之規定，致侵害他
人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請求
防止之。」。被上訴人作上揭關鍵字廣告，係對上訴人為違
反同法第24條規定之不公平競爭行為，且至本件言詞辯論終
結時，仍繼續在GOOGLE網頁作上揭關鍵字廣告，繼續侵害上
訴人之權益，故上訴人依本條規定請求禁止被上訴人使用相
同或近似「出一張嘴」圖樣或文字，在廣告文宣、網路、招
牌、標貼、報紙、電視廣播、價目表或其他文書，宣傳禾商
餐廳有限公司開設之餐廳，為有理由，應予准許。」
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