務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所
謂主要部分觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務
之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此
一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對
立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。是
以，判斷商標近似，雖應以整體觀察為依歸，惟主要部分最終仍是影響商
標給予商品／服務之消費者的整體印象。」
最高行政法院105年判字第42號判決(105.1.28)
「另按商標構成之文字、圖形、記號等標識之中，有較易引
起消費者注意之特別顯目部分，亦有不易引起注意部分，
該特別顯目部分，常為消費者對該商標整體印象中記憶最
深刻之部分，此即本院判例所揭示之商標是否近似，應就
構成各商標之主要部分觀察之意旨所在（本院55年判字第
262、265號判例參照）。基此，判斷商標是否近似，固以
整體觀察為原則，惟如前所述，商標之主要部分通常會影
響消費者對該商標之整體印象，故主要部分觀察方法，是
整體觀察原則在判斷商標近似與否，相輔相成之具體觀察
方法之一。本件系爭商標係由英文字母「O」搭配頭戴式
耳機所形成之擬人化設計圖形，及其下方結合與前揭圖形
相同設計之「O」字母為首所組成之外文「Online」所聯
合組成，其中外文「Online」雖經上訴人聲明不在專用之
列，仍屬商標整體圖樣之一部，為商標近似與否之判斷對
象。因「O」之字體經設計英文字母「O」搭配頭戴式耳機
所形成之擬人化設計圖形，且位於上方，相較於下方、字
型較小之聲明不在專用之列之「Online」，予相關消費者
關注或事後留在其印象中的，應是其中較為顯著且經擬人
化設計圖形之「O」部分。而據以異議商標圖樣係由英文
字母「O」搭配單邊耳掛式耳機及麥克風所構成之擬人化
設計圖形所構成。系爭商標與據以異議商標相較，二者均
有擬人化設計搭配耳機之外文文字「O」，一為搭配頭戴
式耳機，一為搭配單邊耳掛式耳機及麥克風，差異甚小，
同寓有影音之意，在外觀及讀音、觀念上，二者極相彷彿
等情，已據原判決論述綦詳。可見原判決比較二造商標近
似與否，仍係以其商標整體圖樣觀察，並未違反整體觀察
原則，只是系爭商標之主要識別部分與據以異議商標之擬
人化設計搭配耳機之外文文字「O」極為近似，故認定二
造商標構成近似，依據前開說明，與註冊時商標法第23條
第1項第13款、現行商標法第30條第1項第10款之規定及商
標整體觀察原則並無違背。上訴意旨指摘原判決違反商標
整體觀察原則，有適用法規不當之違誤云云，核無足取。」
「所謂「類似商品」，係指二個不同的商品，在功能、
材料、產製者、交易習慣、市場實際情況或其他因素上具
有共同或關聯之處，如標上相同或近似的商標，依一般社
會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相
同或雖不相同但有關聯之來源，而稱此二商品彼此存在類
似關係。至於商標法第19條第5項授權商標法施行細則第
19條所訂定之「商品及服務分類表」，依同條第6項規定
，關於類似商品或服務之認定，不受上開商品或服務分類
之限制。是以判斷商品或服務是否類似時，仍應參酌一般
社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素
綜合判斷。經查，關於系爭商標指定使用之「卡片、信封
、信紙、…、紅包袋（屬於160701小類組，下同）、期刊
、季刊、公報、…、論文集（160702）、竹曆、日曆、月
曆、…、撕取式月曆（160703）、海報、油畫、石版畫、
立體圖片、…、平版印刷藝術品（160704）」等263項商
品，與據以異議商標指定使用於第35類之「文教用品零售
」、第41類之「各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、
訂閱、翻譯、…」及第42類之「各種書刊之編輯」等服務
相較，因前者之商品常藉由後者所提供之服務管道進行銷
售，二者於行銷管道或場所等因素上具有共同或關聯之處
，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易
情形，易使消費者誤認二者來源相同或其來源具關聯關係
，應認二造商品或服務高度類似之等情，已據原判決論述
甚明。上訴意旨猶指原判決理由不備違背法令，顯不足採
。」
別性時，自應就商標整體觀察，不得將構成商標之每一部分區隔或割裂，
而加以分析其識別性，蓋縱組成商標之文字、圖形等其中包含不具識別性
部分，若整體文字、圖形等足以使相關消費者認識其為指示及區別來源之
標識，即具有識別性。而在論述混淆誤認之虞因素之一的識別性強弱時，
亦同樣應先就各該系爭商標及據以異議商標之整體予以觀察，再比對兩商
標識別性之強弱，並無必要先區隔或割裂各該商標構成商標之一部分觀察
有無識別性。倘若區隔或割裂商標文字進行審查，認定遭割裂之商標文字
係通用名稱不具識別性，於法自屬不合。」
智慧財產法院105年度民商訴字第15號民事判決(105.9.15)
「 被告經營「封膜、貼紙」之功能性產品，對
原告之系爭商標不可能均不知悉，應可推認被告使用系爭
商標為行銷其所販賣之上開商品，所造成減損系爭商標識
別性之行為，至少具有「應注意能注意而不注意」之過失
，即應依商標法第69條第3 項規定負擔民事賠償責任。再
按對於原告而言不但因商標之侵害而失去原本應獲的的銷
售利益，而且被告商品品質可能不如原告，使原告商譽受
到損害。又由於商標權侵權發生損害所固有不可回復之本
質，並無法明確估算損失，亦即商標侵權使消費者發生混
淆可能性、或使用商標造成長期累積地模糊系爭商標效果
，往往讓消費者認為侵權者之瑕疵、負面印象商品或服務
係與商標權人發生關連，更由於被告所掌握具有混淆可能
性之商品或服務，使得原告商譽侵害本質上為不可回復。
故商標侵權案件之被告因商標侵權行為所造成原告之商譽
損害，應屬非財產上損害中之不可回復損害，只需商標權
人因商標受侵害致減損其商譽時，即足當之，依民法第19
5 條第1 項前段規定，原告得請求被告以金錢賠償其商譽
損失。」
最高法院105年度台上字第81號民事判決(105.1.14)
「按公平交易法與商標法對於商標雖均設有保護規定，然商標法重
在商標權人私權之保護，因此侵害已註冊之商標，即依商標法規 範處理；而公平交易法所以另為規範，乃以其使用他人表徵，引 起混淆誤認，或攀附他人商譽、或詐取他人努力成果等違反效能 競爭之本質，並有商業倫理之可非難性而妨礙公平競爭秩序，需 以公權力介入制止以維護公平競爭，重在公平競爭秩序之維護。 公平交易法第二十條雖於一○四年二月四日移列第二十二條，並 增訂第二項：「前項姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、 包裝、外觀或其他顯示他人商品或服務之表徵，依法註冊取得商 標權者，不適用之。」其立法理由表明「本條所保護之表徵倘屬 已註冊商標，應逕適用商標法相關規定，不再於本法重複保護， 為資明確，爰增訂第二項」，可知上項增訂，僅係規定使用顯示 他人商品或服務之表徵致生混淆，如該表徵為註冊之商標，應回 歸適用商標法之規定。倘事業為競爭之目的，雖未使用他人之表 徵，或使用他人之表徵未致混淆，但有攀附他人商譽等足以影響 交易秩序之欺罔或顯失公平之情事，而具有商業倫理可非難性， 有加以禁止之必要者，仍應以違反公平交易法第二十四條規定論 處。上訴人與禾林公司等廣告主以關鍵字廣告方式，攀附被上訴 人著名商標之行為，有使其喪失與潛在客戶交易之虞，足以損害 被上訴人，已構成公平交易法第二十四條之不公平競爭行為，原 判決因命上訴人負損害賠償責任，並無不合，上訴人指陳由公平 交易法第二十二條第二項規定修正，可知已註冊之著名商標，即
不再受公平交易法保護云云，自不可採。」
臺灣臺北地方法院104年度重訴字第959號民事判決（105.5.20）
「 (一)被告是否侵害原告之肖像權？侵害期間為何？
按肖像權係指以自己肖像的利益為內容之權利，該權利係個 人對其肖像是否公開的自主權利，係一般人格權之具體化權 利。所謂肖像人格法益之侵害行為，係指未經同意擅自作成 或公開肖像而侵害個人對其肖像是否公開之自主權利而言。 原告主張於103年6月間得知被告擅自使用原告之肖像，貼圖 附加於系爭網頁，刊登標題為「削骨-下巴雕塑手術夢幻瓜 子臉三部曲之一」文章之右上方，並附加文字「夢幻瓜子臉 ，三部曲之一，沒有麗質天生的瓜子臉，也可以後天再造， 擁有精緻小巧的瓜子臉，是許多女性夢寐以求的夢想，而下 巴的形狀，更是影響臉型的重要關鍵」等語，提出系爭網頁 、公證書為證（見卷第13頁、24至70頁），被告對未經原告 同意即使用原告肖像刊載於系爭網頁乙節並不爭執，足認被 告未經同意，擅自使用原告肖像，應構成對告肖像權的侵害 。... 1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反 保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證 明其行為無過失者，不在此限。又不法侵害他人之身體、健 康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格 法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠 償相當之金額。民法第184條、民法第195條第1項前段分別 定有明文。惟人格權侵害責任之成立以不法為要件，而不法 性之認定，採利益衡量原則，就被侵害之法益、加害人之權 利及社會公益等，依比例原則而為判斷；倘衡量之結果對加 害人之行為不足正當化，其侵害始具有不法性（最高法院10 3年度台上字第1611號判決意旨參照）。依前述，被告未經 同意自103年6月起至104年7月止之期間，使用原告肖像於系 爭網頁，侵害原告之肖像權，而查被告經營整型外科診所， 使用原告肖像於系爭網頁，並標示「削骨-下巴雕塑手術夢 幻瓜子臉三部曲之一」、「夢幻瓜子臉，三部曲之一，沒有 麗質天生的瓜子臉，也可以後天再造，擁有精緻小巧的瓜子 臉，是許多女性夢寐以求的夢想，而下巴的形狀，更是影響 臉型的重要關鍵」等語，作為對外宣傳、招攬消費者之商業 廣告用途，被告侵害原告肖像權供個人營利使用，情節重大 顯不具正當性，而構成不法侵權行為，自應就原告所受非財 產上之損害負賠償之責。」
臺灣臺北地方法院103年度訴字第4435號民事判決（105.4.29）
「 (一)依系爭代言合約第5條第8項：「於本契約有效期間內非經甲
方同意（即原告），乙方（即被告）藝人（即吳映潔）不得
在臺澎金馬地區為其他同業之競爭品牌拍攝廣告或為產品代
言人（以包包為限），……若發生損及甲方或甲方客戶信譽
或違反合約之約定，甲方有權解除合約，並拒絕支付其未支
付款項。」、第6 條：「違約之效果：1.構成違約之行為：
(1)一方未履行其列舉於此的任何承諾；或(2)一方違背本合約
的任何其他條款；或(3)一方公開從事或發表言論批評、損害
另一方。2.除另有規定外，任一方構成上述違約之行為，則
非違約方應在不履約或違約事件之後書面通知違約方，要求
違約方在30日內糾正不履約或違約行為，如違約方於收到上
述書面通知之30日內未能糾正其不履約或違約行為，則非違
約方有權利終止本合約並對違約方提出依本合約酬勞相同之
金額為懲罰性違約金賠償，並須賠償他方因而所受之實際損
失。」之約定，顯見被告依約應負有約束及監督吳映潔不得
在臺澎金馬地區內為其他與原告具有競爭品牌關係之包包商
品進行廣告宣傳或代言之義務，如有違反，即應構成違約行
為，如經收受原告之書面通知30日內未能糾正其違約行為，
原告即得終止系爭代言合約並對被告請求因此所受實際損失
及懲罰性違約金之賠償。本件原告主張被告有如附表所示之
各該違約行為，經其以書面通知後仍未於30日內改正，惟被
告則否認有何違約且未遵期改正之情事。經查：
1.如附表編號1所示部分：
原告主張被告有此部分違約行為，業據其提出經公證之原證
9附件二、附件三網路頁面資料為證（見本院卷一第105至10
7、109至110頁），而觀之原證9附件二、附件三所示之被告
臉書網站照片中，均可見吳映潔有後背「GHOST EMMA」品牌
包包與人合影之情事。被告雖辯稱：此部分僅為生活照片之
分享，並無廣告詞及「GHOST EMMA」品牌背包之放大或特寫
，顯非該背包之廣告或代言云云。然按所謂廣告，乃指將商
品用文字、圖畫宣告於大眾，或登載於報章雜誌，或經由電
視、收音機的傳播，或印成傳單小冊散發以招引顧客，推銷
貨物之宣傳方式，有原告所提出之重編國語辭典修訂本1 份
可憑（見本院卷二第13頁）；另所謂品牌代言人，依一般社
會通念，則指為企業或組織之營利性或公益性目標而進行信
息傳播服務（包括各種媒介宣傳、傳播品牌信息、擴大品牌
知名度、認知度），藉以促成購買行為之發生、公益活動之
參與或建樹品牌美譽與忠誠之人員而言。吳映潔既為在臺澎
金馬地區內具有一定知名度之藝人，其所有公開活動均為可
能成為消費者之粉絲或一般民眾所注目，故其作為系爭產品
之代言人，在公開場合之一舉一動，皆足以使系爭產品之品
牌形象在前述潛在消費者之心目中產生一定程度之影響而具
有廣告商品之效果，此亦為原告給付酬勞聘請吳映潔代言之
用意所在。故兩造於系爭代言合約第5條第8項所約明吳映潔
不得於系爭代言合約期間內為其他與系爭產品之包包具有競
爭關係之同業所為之「拍攝廣告」或「產品代言」之行為，
除包括不得積極以拍攝廣告或產品代言為目的而為其他競爭
同業之包包進行宣傳行為外，任何「足以透過拍攝行為所取
得，而可於日後對大眾公開時藉由吳映潔之藝人形象產生商
品廣告、代言效果之有體或無體物件、言論內容」亦均應涵
蓋在內，始符兩造締結系爭代言合約之真意及誠信原則。吳
映潔既身背與系爭產品之包包具競爭同業關係之「GHOST E-
MMA 」（實際上，該品牌更為吳映潔之自有品牌）包包而為
前述照片之拍攝，依上說明，不論該等照片之拍攝是否係為
特定商業目的而為，仍屬吳映潔為「GHOST EMMA」品牌包包
拍攝之廣告，而本應負有約束及監督吳映潔不得為與系爭產
品之包包之競爭同業拍攝廣告或為產品代言之被告，不僅未
約束吳映潔不得為「GHOST EMMA」品牌包包拍攝任何具有宣
傳效果之廣告，反更將前開照片張貼在於現今社會活動中具
有強大渲染、傳播效用之臉書社群網站上，自難謂無違約之
行為。況被告亦自陳於接獲原告通知後即通知 ZOOM IN公司
將「GHOST EMMA」品牌包包下架，核與ZOOM IN公司於104年
6月29日所函覆本院之內容大致相符（見本院卷二第234頁）
，益徵被告亦已知悉吳映潔前開後背「GHOST EMMA」品牌包
包所拍攝之照片確屬違約甚明。至被告雖又以：廣告需依附
在商品之下，「GHOST EMMA」品牌包包既已下架，前開照片
即無廣告之效益云云置辯。惟吳映潔身為系爭產品之包包之
代言人，即應善盡職責而在公開場合僅為系爭產品之包包宣
傳，被告竟將其背有其他品牌包包之照片公告週知，不問其
所背之「GHOST EMMA」品牌包包是否仍屬市面上流通之商品
，實均已使消費者對系爭品牌之包包之品牌形象及認同感產
生混淆，被告執此辯稱並無違約之情，亦非有據。從而，被
告確有如附表編號1 所示之違約行為，至屬灼然。...
3.如附表編號3所示部分：
ZOOM IN 公司自102年11月1日起至103年4月18日止持續在其
公司臉書網頁上張貼吳映潔身背「GHOST EMMA」品牌包包照
片之事實，業有原告所提出經公證之原證6 附件三網路頁面
資料為證（見本院卷一第63至65、69至70頁）。承前所述，
吳映潔身背「GHOST EMMA」品牌包包之照片，於公告週知後
當足產生為該包包廣告宣傳之效果，且觀之該臉書網頁下方
復有網友留言詢問何處可購買該包包等語（見本院卷一第69
頁），堪認該照片亦屬吳映潔為「GHOST EMMA」品牌包包所
拍攝之廣告及代言，被告依系爭代言合約第5條第8項之約定
，自負有為原告除去該廣告及代言之義務。被告固辯稱：吳
映潔於該照片中所背之包包係於系爭代言合約簽訂前所生產
，並已於系爭代言合約簽訂前下架，應不受該合約之拘束云
云。然被告既自陳其於系爭代言合約簽訂當時，不知吳映潔
有成立自有品牌「 GHOST EMMA 」，亦不知其商品種類包含
包包等語（見本院卷二第195 頁），足見兩造於簽約時實均
未意識到有此等包包之存在，自亦難僅憑原證6 附件三所示
之包包係於兩造簽立系爭代言合約前即已存在乙節，遽認原
告有何同意將吳映潔對該等包包於合約期間內之廣告行為排
除系爭代言合約第5條8項適用之情，況廣告內容只需足以造
成消費者對系爭產品之包包之品牌形象或認同感產生混淆，
即足構成違約，當不以所廣告宣傳之包包尚在市面流通為必
要，如前所述，前開廣告張貼於ZOOM IN 公司臉書之時間既
在系爭代言合約期間之內，自仍構成對系爭代言合約第5 條
第8 項之違反。」
「 12.另按名譽被侵害者，得請求為回復名譽之適當處分，民法第
195條第1項後段定有明文。所謂適當之處分，係指該處分在
客觀上足以回復被害人之名譽且屬必要者而言。加害人所為
回復被害人名譽之行為，倘僅係其主觀上認為適當，仍難認
已為回復名譽之適當處分。法院仍得依被害人之請求，命加
害人為客觀上足以回復被害人名譽且屬必要之處分。又民法
第195條第1項後段規定：「其名譽被侵害者，並得請求回復
名譽之適當處分。」即在使名譽被侵害者除金錢賠償外，尚
得請求法院於裁判中權衡個案之具體情形，藉適當處分以回
復其名譽。故於侵害名譽事件，若為回復受害人之名譽，有
限制加害人不表意自由之必要，自應就不法侵害人格法益情
節之輕重與強制表意之內容等，審慎斟酌而為適當之決定，
以符合憲法第23條所定之比例原則，藉適當處分以回復其名
譽。所謂回復名譽之適當處分，如屬以判決命加害人公開道
歉，而未涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者，即
未違背憲法第23條規定之比例原則，而不牴觸憲法對不表意
自由之保障，司法院大法官會議釋字第656 號解釋可資參照
，足見登報道歉係回復名譽之適當方式之一。而所謂「回復
名譽之適當處分」，係指該處分在客觀上足以回復被害人之
名譽且屬必要者而言，須依實際加害之情形及被害人之身分
、地位、職業、被害之程度等一切情況，以為酌定之標準（
最高法院86年度台上字第3706號、90年度台上字第813 號、
96年度台上字第1912號、98年度台上字第640 號判決意旨參
照）。查系爭代言合約係因被告未依約使吳映潔不為與系爭
產品之包包具有同樣競爭關係者之包包拍攝廣告及代言，且
經原告催促改正而仍未為之，方經原告依法終止，已如前述
，惟原告仍因此遭吳映潔之粉絲及眾多消費者誤解，而於臉
書網頁上張貼留言表達質疑原告誠信並揚言抵制之不滿情緒
等情，則有原告所提出之網路頁面資料為證（見本院卷一第
303至308頁），自堪認原告確因可歸責於被告之債務不履行
而致生名譽、商譽上等無形之經濟上損失，本院復審酌吳映
潔為大眾所週知之演藝人員，對於被告因未能約束及監督吳
映潔為除系爭產品以外之其他品牌包包廣告、代言而生之違
約情事，當有以公開刊登道歉啟事於被告臉書網頁及以報導
娛樂動態聞名之壹週刊內頁以為澄清之必要，方足回復原告
之名譽、商譽」
林依晨告贏了！ 肖像權遭侵權獲賠千萬
臺灣臺北地方法院103年度重訴字第1156號民事判決（105.9.29）
「三、不爭執事項
原告周子娛樂於101年11月6日與被告六角公司簽訂系爭合約 ，約定由被告六角公司聘請原告周子娛樂旗下藝人原告林依 晨擔任被告六角公司旗下茶飲品牌日出茶太之臺灣地區（包 括金門、馬祖、澎湖）廣告代言人，其他地區之使用權需取 得原告周子娛樂之書面同意，期間自自101年12月1日至102 年11月30日止，代言金額250萬元。 四、依兩造上述主張、答辯之重點歸納，本院應判斷者為：被告 六角公司有無違反系爭合約？若有，被告六角公司應賠償之 金額為何？及被告王耀輝應否連帶賠償原告林依晨？茲分述 本院判斷的依據如下： (一)被告六角公司依系爭合約第8條第1項第5款約定，應賠償原 告周子娛樂500萬元： 1.系爭合約第8條第1項第2款明白約定：「使用地區：僅限於 中華民國地區（含台灣本島、金門、馬祖、澎湖），若有代 言地區以外之地區使用需求，甲方（即被告六角公司）須與 乙方（即原告周子娛樂）商議費用。」；第10條其他條款第 1項：甲方不得於任何代言地區以外之地區使用本合約廣告 及一切涉及乙方藝人肖像、姓名之事項（本院卷一第17-18 頁）。依上述約定重複強調被告六角公司僅得於代言地區使 用系爭合約廣告及原告林依晨肖像、姓名，即可推認，原告 周子娛樂於簽訂系爭合約時，已明白告知被告六角公司不得 超出系爭合約約定之地區為使用，而關於超出系爭合約約定 使用地區之使用，應如何認定？系爭合約並未明文約定，被 告六角公司故意提供超出約定使用地區外之授權加盟商使用 固無殆言，若被告六角公司於約定使用地區外之授權加盟商 未經兩造同意逕為使用，而有類似學理上Free rider之行為 時，因被告六角公司與其加盟商有直接之契約關係，且有收 取代價，並有禁止加盟商不當使用之可能，該第三人不當使 用之不利益，即應由因授權獲取利益之被告六角公司予以承 擔，以符合系爭合約之真意，應先敘明。 2.經查，原告主張被告六角公司違反系爭合約第8條第1項第2 款約定，超出約定使用地區使用等情，業據其提出電子郵件 及照片（本院卷一第62-64、75、104-105頁、本院卷二第15 3-156頁）為據，且經證人何荷到庭結證屬實，並有原告另 提出之廣西省萬達店、青雲街店照片（本院卷一第97-103頁 ）在卷及證人龐○維到庭結證之證言可資佐證，復有原告提 出之新加坡Suntec City Mall照片（本院卷一第123-125頁 、本院卷二第132-138頁）附卷與證人黃○琛到庭結證之證 言可憑，應堪信為真實，被告雖以照片非證人龐○維所親拍 為由，否認上照片之真實性（本院卷三第145頁反面），惟 查證人龐○維係以其親身經歷證稱有看過照片所示之視頻（ 本院卷二第145頁），與其後之證述一併觀察，已得擔保照 片之形式真正及實質真正，被告上項抗辯，並不可採。 3.被告六角公司雖依證人張○鵬到庭具結證述其於巡視加盟店 時沒有看到任何含林依晨廣告圖像、視頻或廣告；及其已在 103年6月間發函給所有中國區域之加盟主，告知不得使用林 依晨之肖像，並未放任加盟業者之違法行為，並舉其寄給各 加盟業者之電子郵件、回簽確認及證人張○鵬、證人王○傑 之證言為據，惟查，證人張○鵬、王○傑到庭結證之證言， 並無法推翻上述證人何○、龐○維、黃○琛證言之真實性， 至於被告所提之電子郵件1份(本院卷一第228-229頁)、品牌 授權使用合同(本院卷一第230-243頁)、Franchise Agree- ment(本院卷一第244-246頁)、六角公司函及電子郵件1份( 本院卷一第255頁)、加盟業者回覆之電子郵件(本院卷一第 257-267頁)、不能提供林依晨照片電子郵件1份(本院卷一第 268頁)、網頁公證資料(本院卷二第10-106頁)、契約書(本 院卷二第210-274頁)、不能出具使用原告林依晨肖像同意書 電子郵件（本院卷二第275-276頁）、六角公司與新加坡Sun tec City Mall店加盟契約書1份(本院卷三第14-16頁)、電 子郵件及停業通知書1份(本院卷三第17-18頁)，縱俱屬真正 ，僅得證明被告六角公司與其加盟公司間之契約及往來紀錄 ，並無法以此契約及往來紀錄來免除依系爭合約之精神，應 由被告六角公司承擔該違約使用系爭合約代言廣告之責任。... (二)依系爭合約第9條第3項被告六角公司應賠償原告周子娛樂、 林依晨500萬元： 1.系爭合約第9條違約責任第3項後段約定「如甲方（即被告六 角公司）違反本合約之約定，甲方應依合約金額之貳倍計算 懲罰性違約金賠償予乙方（即原告周子娛樂）及乙方藝人（ 即原告林依晨）。」（本院卷一第18頁），本件被告六角公 司違反系爭合約第8條第1項第2款之約定已如前述，則依上 述約定，被告六角公司即應賠償原告周子娛樂、林依晨500 萬元，被告六角公司以同上事由抗辯其並無違約而不應賠償 云云，與系爭合約之精神及上述約定不符，並不可採。」
30I(12)
主 文
「上訴駁回」
(一)「對本法100年5月31日修正之條文施行前註冊之商標、證明
標章及團體標章，於本法修正施行後提出異議、申請或提請
評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由
為限。」現行商標法第106條第3項定有明文。查系爭商標於
100年7月26日申請，註冊公告日為101年5月1日，上訴人嗣
於101年7月17日以系爭商標有違現行商標法第30條第1項第1
1款、第10款及第12款之規定，對之提起異議，智慧局於103
年4月16日作成系爭商標之註冊應予撤銷之處分，則本件為
商標法修正施行前已註冊，而於修正施行後始提出異議之異
議案件。是系爭商標是否有不得註冊之違法事由之判斷，應
依系爭商標註冊公告時（99年8月25日修正公布，99年9月12
日施行）及現行（100年6月29日修正公布，101年7月1日施
行）商標法併為判斷。
(二)次按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關
之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴
願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定
，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院
提起撤銷訴訟。」故撤銷訴訟之訴訟標的應為「行政處分之
違法性致損及原告權利或法律上利益之主張」。另行政訴訟
法第4條第2項規定：「訴願人以外之利害關係人，認為第一
項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向行政法院
提起撤銷訴訟。」此即為行政訴訟撤銷訴願之訴，利害關係
人提起此種類之行政訴訟，係在請求行政法院審查訴願決定
之違法性，是以訴願決定書所未作成決定之事項，即非行政
法院在此種類訴訟所得審究，此係立法者將行政訴訟前置程
序之訴願決定視為行政處分，而允利害關係人直接提起行政
訴訟之訴訟種類性質使然，與行政機關之第一次判斷無涉。
查上訴人以系爭商標與據以異議商標1、2構成近似，有違現
行商標法第30條第1項第11、10、12款之規定，對系爭商標
提起異議，而本件商標異議事件之準據法，依商標法第106
條第3項規定，應以註冊時之修正前99年商標法第23條第1項
第12、13、14款規定及現行商標法第30條第1項第11、10、1
2款規定，均有違法事由為限，又智慧局因認系爭商標與據
以異議商標2近似程度高、指定使用商品高度類似，據以異
議商標2具相當識別性，參加人顯有因其他關係而知悉據以
異議商標2之存在，意圖仿襲而申請註冊之情事，而有違修
正前99年商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1
項第12款之情事，撤銷系爭商標之註冊，並敘明系爭商標註
冊是否尚有違反修正前99年商標法第23條第1項第12、13款
及現行商標法第30條第1項第11、10款規定，則無庸再予審
究（見審定書理由三、四，原審卷第18-20頁），而被上訴
人即經濟部認智慧局僅以系爭商標相較於據以異議商標2，
認系爭商標有修正前99年商標法第23條第1項第14款及現行
商標法第30條第1項第12款規定之適用，而為其註冊應予撤
銷之處分，被上訴人即經濟部自僅以之為範疇予以審議，作
成本件訴願決定，並敘明訴願參加人即上訴人主張系爭商標
亦有註冊時即修正前99年商標法第23條第1項第12、13款及
現行商標法第30條第1項第11、10款規定之適用部分，因智
慧局為本件處分時未經審酌，自非被上訴人即經濟部於訴願
階段所得論究，此為原審所認定之事實。準此，訴願決定並
未審查系爭商標相較於據以異議商標1，是否有違修正前99
年商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12
款規定，及系爭商標是否有違修正前99年商標法第23條第1
項第12、13款及現行商標法第30條第1項第11、10款規定，
基上說明，因被上訴人即經濟部就前開異議事由，未作成訴
願決定，行政法院自無從審查其違法性。上訴人對此縱有爭
執，揆諸前揭說明，亦應於本件發回智慧局後再作爭執。上
訴意旨主張原審就系爭商標是否有違修正前99年商標法第23
條第1項第12、13款及現行商標法第30條第1項第11、10款規
定，仍應得以論斷云云，即非可採。原判決此部分理由雖有
不同，但於判決結果無涉，合先敘明。
(三)再按現行商標法第30條第1項第12款規定：「商標有下列情
形之一，不得註冊：．．．十二相同或近似於他人先使用於同
一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契
約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖
仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者，不在此限。」
註冊時商標法第23條第1項第14款規定：「商標有下列情形
之一者，不得註冊：．．．十四相同或近似於他人先使用於同
一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契
約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。但
得該他人同意申請註冊者，不在此限。」又上開規定旨在避
免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為，
而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機
會（本院99年度判字第938號、第1012號判決參照）。是上
開規定之適用，即應考量商標申請人是否有仿襲之意圖，而
有搶註之不公平競爭情形。現行條文，雖有加以解釋性的「
意圖仿襲而申請註冊」規定，係因「原條文未完全反映前揭
仿襲之立法原意，致商標審查實務在適用上產生疑義，爰酌
作修正，以資明確。」（參本款修正立法理由）僅使原條文
規定更合於法規原意，本款事由係在「意圖仿襲而申請註冊
」之重點並未改變。其中所謂「先使用」之認定，以申請註
冊時為準，現行商標法第30條第2項、註冊時商標法第23條
第2項分別定有明文。上開規定旨在避免剽竊他人創用之商
標而搶先註冊，防止不公平競爭行為，而賦予先使用商標者
遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機會，亦即，在避免襲
用他人創用之商標而搶先註冊，則他人先使用之文字或圖樣
若非作為商標使用，自無上開規定之適用。則原判決既已認
定據以異議商標2並非先使用商標，自無再贅予論述是否相
同或近似之商標、或是否同一或類似商品或服務。上訴意旨
以：原處分及訴願決定均未就上訴人所主張系爭商標與據以
異議商標1是否構成近似加以審查，逕維持訴願決定，有不
備理由之違法云云，自非足採。
(四)又現行商標法第5條第1項規定：「商標之使用，指為行銷之
目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商
標：一將商標用於商品或其包裝容器。二持有、陳列、販賣
、輸出或輸入前款之商品。三將商標用於與提供服務有關之
物品。四將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。
」此為商標使用之定義性規定，就字義上，商標使用可分三
要件：行銷商品或服務之目的、使用商標之積極行為、足以
使相關消費者認識其為商標。玆詳述之：本條所稱「行銷之
目的」應指基於商業交易之目的，向市場促銷或銷售其商品
或服務而言。「行銷之目的」係61年商標法「行銷市面」、
72年商標法「行銷國內市場或外銷」，82年修正為「行銷之
目的」延續而來。早期「行銷市面」、「行銷國內市場或外
銷」之用語，解釋上較為狹隘，但修正後以行銷目的，結合
所列各種交易過程中的使用態樣，本條之目的在於規範具有
商業性質的使用商標行為。所謂「行銷之目的」，與「與貿
易有關之智慧財產權協定(Agreement on Trade-Related
Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS Agree-
ment)」第16條第1項所稱交易過程(in the course of trade
)之概念類似。因此，「行銷之目的」內涵實則與「交易過
程」（in the course of trade）相同，應係客觀交易狀態
的判斷而非行為主觀之交易意圖，行為是否有「行銷之目的
」而構成商標使用，仍應依具體個案之行為加以客觀判斷，
現行實務亦採「行銷之目的」即係「交易過程」之說法（參
照本條100年6月29日修正之立法理由）。另商標的最主要功
能即在於識別商品或服務來源，而此一識別功能，更是維護
公平、自由競爭市場正常運作不可或缺之要素。所以商標之
使用定義規定中，所稱「足以使相關消費者認識其為商標」
，意指縱有第1項或第2項所規定之行銷目的，並有積極例示
之行為，但仍應以客觀上均應足以使相關消費者認識其為商
標，才具商標的識別功能，達到商標使用之目的，方能稱之
為商標之使用。而其使用並應符合一般商業交易習慣（商標
法第57條第3項參照），本院前已闡釋認定為商標使用，應
符合下列要件：1、使用人係在從事行銷等商業交易過程而
使用；2、需有使用商標之行為，即前揭法條所列之4款行為
態樣，有一即足；3、需足以使相關消費者認識其為商標，
其使用並應符合一般商業交易習慣（本院103年度判字第712
號判決參照）。
(五)原判決就上訴人所舉新聞稿或媒體報導等使用證據資料，認
定上訴人僅能證明上訴人有以「馬偕一號」一詞為名，公開
發表經共同研究成果，發現一種含有牛樟芝成分可用於治療
胰臟癌與急性骨髓性白血病之化合物，且將來極有潛力成為
標靶治療藥物等事實，尚無從證明其曾以「馬偕一號」文字
作為商標使用，而有先使用據以異議商標2之事證，自不符
合現行商標法第5條所定要件，不能謂係商標之使用等情，
，以及上訴人所主張：其在系爭商標申請註冊前即已先使用
「馬偕一號」，作為商品名稱，應受善意先使用之保護云云
，如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規
與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸
，並無所謂原判決有違背法令之情形；上訴意旨略以：原判
決僅截取新聞報導證據中部分文字而為不利上訴人之判斷，
而對於證據中有關馬偕一號目前正在進行動物實驗，並將開
發成標靶藥物之內容，卻未說明不採之理由，有判決不備理
由之違法；又原判決將產品開發、徵選專利及技術授權廠商
解釋為單純僅係公告「馬偕一號」之研究成果及技術內容，
悖於一般人正常合理的理解，為判決不備理由云云；係就原
審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不備理由之不
適用法規或適用不當，自非可採。
(六)另按判斷是否商標之使用，其所從事行銷之商品固然不限於
已投入市場之商品，即將投入市場之商品，亦屬之（註冊商
標使用之注意事項第2.1點規定參照）；但仍應能證明係屬
「商業交易過程而使用」以及「需足以使相關消費者認識其
為商標，其使用並應符合一般商業交易習慣」之要件。原判
決在判斷是否商標之使用所記載之「客觀上必須結合用於既
有商品或有關之物件」「是否取得藥品許可證」等等文句，
固有未合。然從原判決其他論述：上開內容核係「馬偕一號
」之試驗、研究結果之公開成果發表會，並非行銷「馬偕一
號」之相關訊息或資料，且無傳遞其已有行銷於市場的商品
之效果，無從使消費者得以認識其具表彰指示商品來源的識
別功能，尚難認定「馬偕一號」有作為商標使用之論據，自
無作為先使用之證據資料等語；並就上訴人於原審所舉使用
證據資料，認定：客觀上並無結合用於商品或相關之物件，
該「馬偕一號」之名稱使用，並無從使消費者認識其為商標
等情，則原判決業已說明上訴人無法證明其所提證據係促銷
即將或已投入市場的商品，足以使消費者認識其商標所指示
的商品，而不能證明係商標之使用之意旨。經查，原判決上
開論述，業已詳述其事實認定之依據及得心證之理由，核與
卷內事證並無不符；經核並無違背論理法則或經驗法則，亦
無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。
上訴意旨雖又以：商標法第5條規定商標使用之要件，並不
包含商品「已經生產完成」，顯增加法律所無之限制，且有
悖於論理法則，並有判決不備理由及理由矛盾之違法云云；
然原審有未於判決中加以論斷或與本院見解不合者，仍不影
響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形及理由矛
盾之違法不相當，此部分上訴意旨尚非可採。
(七)從而，上訴論旨，所執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢
棄，為無理由，應予駁回。」智慧財產法院105年度行商訴字第7號行政判決(105.7.7)
「本件爭點為系爭商標之註冊是否
違反商標法第29條第1 項第3 款規定？（本院卷第152 頁）
(二)按「（第一項）商標，指任何具有識別性之標識，得以文字
、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，
或其聯合式所組成。（第二項）前項所稱識別性，指足以使
商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得
與他人之商品或服務相區別者」，商標法第18條定有明文。
又商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：(一)僅由描述
所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之
說明所構成者。(二)僅由所指定商品或服務之通用標章或名稱
所構成者。(三)僅由其他不具識別性之標識所構成者。商標法
第18條、第29條第1 項分別定有明文。次按，以文字作為指
示及區別商品或服務來源的標識，是否具有識別性，應視該
文字是否為既有的詞彙或事物，倘該文字係新創之詞彙，除
了作為標識之用，其本身不具特定既有的含義，即具有先天
識別性，反之，倘該文字為既有的詞彙，且該文字係習見或
通常之用語，因該等文字原係公眾得自由使用之公共文化財
，消費者通常不會將其視為指示及區別商品或服務來源之標
識，而應視該文字是否以隱含譬喻方式，暗示說明其所指定
之商品或服務的相關特性，亦即該文字並非直接描述所指定
商品或服務之品質、功用、成分、性質、特徵或對消費者產
生之效果，惟經消費者於運用想像及推理後，得將文字之特
定既有含義與所指定之商品或服務之特性產生聯想，進而達
到隱喻之效果，消費者並因此會將其視為指示及區別來源的
標識時，則該文字始具有先天識別性。又圖形為常見的商標
態樣，通常具有識別性。但簡單的線條、基本幾何圖形或裝
飾性圖案，標示在商品或服務相關的物件上，一般不會認為
它是指示及區別商品或服務來源的標識，原則上不具識別性
。另簡單線條或基本幾何圖形使用於商品或服務，通常難以
引起消費者注意，而且即使消費者注意到，一般也不會認為
它是指示及區別商品或服務來源的標識，所以不具識別性。
又商品本身形狀或其重要特徵的圖形，為商品本身的說明，
一般而言，即使經長期使用，亦無法取得後天識別性，惟若
經特殊設計，使圖形脫離純粹的商品說明功能，而具有指示
及區別來源的能力者，則具有識別性（商標識別性審查基準
4.1 、4.4 、4.4.1 、4.4.3 參照）。另按「商標圖樣中包
含不具識別性部分，且有致商標權範圍產生疑義之虞，申請
人應聲明該部分不在專用之列；未為不專用之聲明者，不得
註冊。」為商標法第29條第3 項所明定。而商標整體不具識
別性時，表示商標圖樣整體無法作為識別商品或服務來源的
標識，縱請求聲明整體圖樣或圖樣中之某一部分不專用，商
標整體仍不具識別來源之功能，故屬不得為聲明不專用之情
形（參見「聲明不專用審查基準」第5.1 節）。
(三)經查，系爭商標圖樣係由單純未經設計之中文「膳纖熟飯」
及紅色線條勾勒之米粒輪廓圖由內至外所構成，其中「膳纖
熟飯」字為以膳食纖維煮成之熟飯，為該食品內容物之名稱
，為商品直接明顯的說明，消費者並非以之作為識別商品來
源的標識，不具識別性。又以紅色線條勾勒之米粒輪廓圖形
，米飯圖形是米飯界通常用於說明米飯商品內容、性質或其
功能等特徵，其為商品本身的說明，紅色亦僅為一般裝飾性
之顏色，其以紅色簡單線條所勾勒米粒圖形使用於米飯商品
，通常難以引起消費者注意，而且即使消費者注意到，一般
也不會認為它是指示及區別商品或服務來源的標識，所以也
不具識別性。是以系爭商標指定使用於「米、糙米、粥、飯
糰、便當、壽司、速食粥、速食飯、飯、飯速食調理包。」
等商品，仍僅係彰顯其文字及簡單圖形本身之固有意義，予
消費者之認知印象僅為「膳食纖維熟飯」，整體商標圖樣皆
為不具識別性之標識，並無法使相關消費者，就系爭商標所
指定商品之相關特性產生隱含譬喻之聯想，繼而認識其為表
彰商品來源之標識，且得藉以與他人之商品相區別，應不具
先天識別性。原告雖主張系爭商標外觀經原告特殊設計，已
脫離單純文字之意象，其中其輪廓曲線選用紅色設色，更象
徵著健康有活力，意味著品牌用心守護全家人健康之宗旨，
並反映出研發理念云云，惟按商標之創意來源或理念並非相
關消費者客觀上可由商標圖樣之外觀形式所能知悉，故判斷
商標是否有識別性，應就商標客觀上所呈現能予消費者視覺
感知之圖樣為依據，並不涉及商標設計者之主觀心理因素，
故原告所述自難據為系爭商標有識別性之論據。又原告雖於
審定階段主動聲明系爭商標不就「膳纖熟飯」文字主張商標
權，惟膳纖熟飯等文字不具識別性已如前述，且該米飯圖形
亦不具識別性，是系爭商標整體圖樣不具識別性，揆諸首揭
說明，自無法依商標法第29條第3 項規定聲明其中之「膳纖
熟飯」不在專用之列，而准予註冊，亦即系爭商標圖樣整體
無法作為識別商品或服務來源的標識，縱原告請求聲明整體
圖樣或圖樣中之某一部分不專用，商標整體仍不具識別來源
之功能，故屬不得為聲明不專用之情形，依商標法第29條第
3 項規定，仍不得註冊。」
智慧財產法院105年度行商訴字第25號行政判決(105.7.7)
「 1.按二商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象
（即外觀、讀音或觀念組成）是否相近以為斷，不能違反
通體觀察原則，任意將商標圖樣割裂觀察；惟若商標圖樣
中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能
特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標
是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行
政法院91年度判字第1559號判決，同院73年度判字第114
4號判決意旨參照），亦即商標雖然係以整體圖樣呈現，
然而商品或服務之消費者關注或者事後留於其印象中的，
可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部
分，故主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分
最終仍是影響商標給予商品或服務之消費者的整體印象。
2.系爭商標圖樣係由略經設計之外文橫書「M.Queen 」及中
文橫書「膜法女王」由上至下排列所構成（如附圖1 ），
因外文「M.Queen 」之字型業經設計，且「Q 」字上有皇
冠圖案，且位於整體圖樣上方，相較於接續其後之中文「
膜法女王」，予相關消費者關注或事後留在其印象中的，
應是其中較為顯著之「M.Queen 」部分。據以異議商標則
由單純未經設計之橫書外文印刷字體「ALEXANDER McQUEE
N 」所構成（如附圖2 編號1 、3 ）或未經設計之橫書外
文印刷字體之較大字型「McQ 」、較小字型「ALEXANDER
McQUEEN 」上下排列所構成（如附圖2 編號2 ），其中外
文「ALEXANDER McQUEEN 」係英國知名服裝設計師Alexan
der McQueen 之姓名。系爭商標與據以異議商標相較，外
文部分皆以「M 」為字首，「Queen 」為字尾，僅外文「
c 」字母有無之細微差異，且外文「McQUEEN 」中「c 」
為無聲子音，故兩者外文拼音與讀音並無差異。再就字義
而言，系爭商標之「MQueen」字義即為中文「M 女王」之
意，而據以異議商標的「QUEEN 」的字義亦為中文「女王
」之意，其觀念相同，於外觀、讀音及字義上易予人有系
列商標之聯想。因此，以具有普通知識經驗之消費者，於
購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品為來自同一來
源之系列商品或服務，或雖不相同但有關聯之來源」
智慧財產法院104年度行商訴字第157號行政判決(105.07.07)
「 1.商標是否近似：
(1)商標近似之意義，係指二商標予人之整體印象有其相近之
處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，具有普通
知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤
認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關
聯。判斷商標是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者
，於購買時施以普通之注意，且係異時異地，隔離觀察為
原則。判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，而非割
裂為各部分分別觀察。判斷二商標予人之整體印象是否近
似，得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。
(2)查系爭商標係由中文「阿里王」與外文「Ali 」、「ONE
」上下排列組成，其中外文「Ali ONE 」部分為粗黑且較
大之印刷字體，占整體商標圖樣之2 ／3 以上面積，惟位
處系爭商標下方，而位居系爭商標上方之中文「阿里王」
部分雖顯得較小，但為我國主要語文，故就系爭商標整體
觀察而言，二者均為相關消費者關注或事後留存之印象。
至於據以異議商標則均為中文橫書「茶裏王」所構成。
(3)由外觀觀之，二商標中文部分均為橫書排列之3 個字，雖
首字「阿」、「茶」相異，但第2 個字「裏」、「里」之
字形上皆有「里」字，又字尾同為「王」字，於異時異地
隔離觀察時，予相關消費者所生之寓目印象仍為相彷，自
有致生混淆誤認之可能，近似程度不低。
(4)在觀念方面，系爭商標之「阿里王」、「Ali ONE 」就其
字面傳達之觀念是「阿里之王」、「阿里第一」，而據以
異議商標之「茶裏王」傳達之觀念是「茶中之王」，二商
標均具有自我標榜之意涵，皆強調提供最好的茶、為茶品
牌的第一名，二者傳達之觀念相似，近似程度頗高。
(5)在讀音方面，二商標中文包含讀音完全相同之「裏王」、
「里王」2 字，起首之「茶（ㄔ丫' ）」與「阿（丫）」
讀音之韻母相同，於連貫唱呼之際實難以分辨，再加上系
爭商標之外文「Ali ONE 」，與據以異議商標之中文「茶
裏王」讀音亦極為相近，近似程度不低。
(6)承上，系爭商標與據以異議商標整體圖樣固有些微差異，
然二商標外觀、讀音、觀念及予人印象均屬相彷，尤其二
者均自我標榜為茶中之王，以具有普通知識經驗之消費者
，於購買茶葉、茶時施以普通所用之注意，極可能認為二
者屬於系列商標而產生混淆誤認，自屬構成近似程度不低
之商標。」
智慧財產法院105年度行商訴字第65號行政判決(105.7.21)
「(二)商標是否近似暨其近似之程度：
1.按商標予以消費者的第一印象在於外觀，所以當二文字商標
之外觀構成近似時，雖然觀念與讀音未必近似，仍可認為該
二商標為近似。而外文字詞之商標，若其字義非我國一般民
眾所普遍熟悉，應著重於文字讀音及外觀之比對。又拼音性
之外文例如英法德日語，其起首字母在外觀與讀音上，對於
整體字詞給予消費者之印象有極重要之影響，判斷近似時應
賦予比重較重之考量（審查基準5.2.6 文字商標判斷近似時
之相關原則參照）。查本件商標圖樣「Carefour及圖」係由
黑色長條形底圖內置反白之外文「Carefour」及左置一葉片
設計圖所組成；據以核駁註冊第1558246 號「CARREFOUR MA
RKET & C device (in red)」商標、第1558247 號「CARREF
OUR CITY & C device (in green)」商標，則由外文「Carr
efour 」下置字體較小之外文「market」或「city」，右置
一以字母「C 」為中心向左右延伸類似箭頭形狀之設計圖所
組成；據以核駁註冊第1604896 號「CARREFOUR 」商標，則
由單純大寫外文「CARREFOUR 」所構成。二者相較，其予人
識別之文字主要部分為外文「Carefour」或「Carrefour 」
/ 「CARREFOUR 」，僅其中一個外文字母「r 」有無及大小
寫之些微差異，其外觀、英文讀音極相彷彿，以具有普通知
識經驗之消費者，於異時異地隔離整體觀察，或實際交易連
貫唱呼之際，實不易區辨。又據以核駁商標為同一商標權人
所有，是兩商標易使消費者誤認屬系列商標，而應屬構成近
似之商標，且其近似程度高。
2.原告雖訴稱本件商標之外文「Carefour」，其讀音為[kerf
r]，而據以核駁商標之外文「Carrefour 」/ 「CARREFOUR
」為法文，其發音近似〝嘎ㄏ父ㄏ〞，二者讀音明顯不同云
云。惟查，我國國民一般係以英文為第一外語，法文為我國
國民較不熟知之語文，是相關消費者仍易以英文發音讀之，
而非以法文唱呼據以核駁商標。又原告主張兩商標其設計、
顏色排版或字體相差甚遠云云，惟此乃原告係將兩商標圖樣
並置一處，詳為分析比對之結果，與商標圖樣近似與否之判
斷應考量消費者於消費時不致手執商標圖樣一一比對，而係
於異時異地憑其印象作選擇，故原告主張與異時異地隔離並
作整體觀察之原則不符，故原告上開主張核不足採。」
智慧財產法院105年度行商訴字第45號行政判決(105.7.15)
「 (三)系爭商標圖樣與據以核駁商標圖樣之近似程度不低：
1.系爭商標圖樣為單純未經設計之外文「MyBon 」，據以核駁
之註冊第01230104號「ibon及圖」商標；註冊第01690904、
01652618及01652894號「ibon設計體」商標，係由略經設計
之外文「ibon」所構成，而註冊第01609720號「ibon保險」
商標則係由置於五角形外框中之外文「ibon」及中文「保險
分置上下所組成，自整體商標圖樣而言，系爭商標與據以核
駁商標外文中均有相同之「Bon 」、「bon 」，在外觀及讀
音上有相仿之處，且「My」有「我的」意思，字母「i 」則
極有可能使消費者與大寫「I 」產生聯想，而給予消費者之
印象具有第一人稱「我」的意涵，二者商標皆有自我概念之
表達，是其觀念相近。對於非英語系而以中文使用為主之我
國民眾而言，就二者商標圖樣外文於外觀、讀音及觀念確有
近似之處，若標示在相同或類似的商品或服務上，以具有普
通知識經驗之相關消費者於異時異地隔離並整體觀察及購買
之際，易產生同一系列商標之聯想，而誤認二者商標商品或
服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，系爭商標與
據以核駁商標應屬近似程度不低之商標。」
智慧財產法院105年度行商訴字第40號行政判決(105.7.29)
「 (一)商標是否近似暨其近似之程度：
(1)系爭商標係由一女子拋彩帶之設計圖左置外文「Clarice
」所組成；據以異議商標則係由單純大寫外文「CLARINS
」所構成。二商標自整體圖樣觀之，均有字體較大且較易
引起消費者注意及於交易時較易唱呼之外文「Clarice」
或「CLARINS」。原告主張系爭商標與據以異議商標之外
文字尾有「ce」與「NS」之不同，二者外文意義亦不相同
，另尚有拋彩帶女子設計圖有無，並提出商標拼音發音分
解分析表（起訴狀附件一）比較二者差異云云。惟按拼音
性之外文其起首字母於外觀與讀音上，對於整體字詞給予
消費者之印象有極重要之影響，判斷近似時應賦予比重較
重之考量（參見「混淆誤認之虞」審查基準5.2.6.5），
且判斷商標近似之重要原則為異時異地隔離觀察原則，蓋
消費者均係憑藉對商標未必清晰完整之印象，於不同時間
或地點，來做重覆選購之行為，而不是拿著商標以併列比
對方式來選購，所以細微部分之差異，在消費者之印象中
難以發揮區辨之功能。系爭商標及據以異議商標雖有外文
字尾「ce」與「NS」及設計圖之差異，然因二商標予消費
者寓目印象較為深刻且於交易時較易唱呼之外文其起首字
母「Clari」均相同，讀音亦屬相近，對於非以該外文為
主要語文之我國消費者而言，於異時異地隔離整體觀察或
實際交易連貫唱呼之際，二商標些微差異之處於相關消費
者整體印象中仍難發揮明顯區辨之功能，且消費者客觀上
亦難以商標圖樣上所呈現之外文即立刻瞭解其代表之原始
意義而區辨二者外文之差異，是二商標整體外觀予消費者
寓目印象仍相彷彿，其讀音於連貫唱呼時亦有相近之處，
應屬高度近似之商標。」
「四、綜上，本院審酌系爭商標與據以異議商標均有予人寓目印象
深刻之「Clari」為起首外文，整體外觀、讀音相近，近似
程度不低，復指定使用於同一或類似之化粧品、保養品等相
關商品，據以異議商標具有相當之識別性，且較為我國相關
消費者所熟悉等因素綜合判斷，相關消費者極有可能誤認二
造商標商品係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而
有混淆誤認之虞，是系爭商標之註冊，有違註冊時商標法第
23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款之規定。
被告所為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分，並無違法，
訴願決定予以維持，核無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷原
處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。」
智慧財產法院105年度行商訴字第41號行政判決(105.7.29)
「五、本院判斷如下：
(一)按「商標之申請及其他程序，除本法另有規定外，遲誤法定
期間、不合法定程式不能補正或不合法定程式經指定期間通
知補正屆期未補正者，應不受理。」、「申請商標註冊，應
備具申請書，載明申請人、商標圖樣及指定使用之商品或服
務，向商標專責機關申請之。」、「商標圖樣應以清楚、明
確、完整、客觀、持久及易於理解之方式呈現。」商標法第
8 條第1 項本文、第19條第1 項、第3 項分別定有明文。次
按「本法第8 條第1 項所稱屆期未補正，指於指定期間內迄
未補正或於指定期間內補正仍不齊備者。」、「申請商標註
冊檢附之商標圖樣，應符合商標專責機關公告之格式。商標
專責機關認有必要時，得通知申請人檢附商標描述及商標樣
本，以輔助商標圖樣之審查。」、「第1 項所稱商標描述，
指對商標本身及其使用於商品或服務情形所為之相關說明。
」、「第1 項所稱商標樣本，指商標本身之樣品或存載商標
之電子載體。」商標法施行細則第7 條、第13條第1 項、第
3 項、第4 項亦分別定有明文。100 年6 月29日修正公布現
行商標法前，僅由文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形
狀或其聯合式所組成之標識始得申請註冊商標，惟現行商標
法已開放任何足以識別商品或服務來源之標識，皆能成為商
標法所保護之客體，故而嗅覺、觸覺、味覺等非視覺可感知
之標識，於符合識別性之規定時，亦可申請註冊商標。為使
商標專責機關確定審查範圍，並使第三人得藉由註冊公告，
清楚且明確知悉註冊商標之權利範圍，商標法第19條乃規定
商標註冊申請之程式要件，並適用於所有商標之註冊申請案
。然申請註冊氣味、觸覺、味覺等非視覺可感知商標者，囿
於目前實務上商標圖樣係以平面靜止圖樣呈現商標之限制，
除商標圖樣外，申請人應有提供商標描述及商標樣本之必要
，以輔助商標專責機關審查商標圖樣與真實商標是否一致。
準此，為符合商標法第19條第3 項所定「以清楚、明確、完
整、客觀、持久及易於理解之方式呈現商標圖樣」之程式要
件，申請註冊氣味商標時，申請人應提供商標描述，以第三
人所能清楚理解之方式，直接、完整、客觀地說明氣味內容
，以及商標使用於商品或服務之方式。另因氣味商標係利用
嗅覺為感知，仍以直接嗅聞該氣味始得真實呈現商標，故申
請人應檢附具有持久及再現可能性之氣味商標樣品，以輔助
商標之審查。至於如何描述方可使第三人清楚理解氣味內容
以符合上開程式要件，應視該氣味是否為既有或習知之氣味
，如係既有或習知事物之氣味，尤其是單一氣味，例如：柑
橘味、薰衣草味或薄荷味，因該等文字說明已足使第三人直
接明顯聯想至特定氣味，如輔以商標樣本，應認足以表現申
請人所欲取得保護之氣味商標內涵。反之，如非既有或習知
事物之氣味，尤其是混合之氣味，因混合成分及比例之不同
，其氣味即有所差異，而不易確定其商標之權利範圍，申請
人至少應清楚完整說明其成分及比例，而使第三人得藉由相
同成分及比例再現並理解該氣味之內容，始符合上開程式要
件。
(二)經查，系爭商標描述記載：「本件為氣味商標，如所附樣本
（萬應白花油），係一種含有白樹冬青油及薰衣草油混合特
異氣味之中藥藥油，該薰衣草氣味非為功能性配方，不同於
一般藥油僅為商品本身之氣味，具有其獨特性及識別性」（
見申請卷第1 頁），是以系爭商標為氣味商標，且為混合氣
味之商標。至原告於申請時所附系爭商標樣本為包裝品名「
萬應白花油」之商品，依該商品說明書之記載，其原料係包
括：「薄荷腦、冬青油、桉葉油、樟腦、薰衣草油」，並揭
示其每1cc 所含上開原料之分量（見本院卷第30、31頁），
是以系爭商標描述並未完整說明組成系爭商標氣味內容之成
分及比例，即難與商標樣本相互勾稽，並使第三人透過商標
描述清楚理解氣味之內容。次查，兩造均於本院提出市場上
相同或類似成分之商品以供佐參，其中，原告所提出之「綠
油精」商品主成分為：「薄荷腦、冬青油、桉葉油、樟腦、
丁香油」（見本院卷第62頁），與系爭商標樣品相較，均具
有「薄荷腦」、「冬青油」、「桉葉油」及「樟腦」之成分
。至於被告所提出之「抹速寧軟膏」商品主成分則為：「薄
荷油、冬青油、桉葉油、樟腦、薰衣草油、蜂膠臘、凡士林
」（見本院卷第96頁），與系爭商標樣品相較，均具有「薄
荷」、「冬青油」、「桉葉油」、「樟腦」及「薰衣草油」
成分。惟因上述商品之間，或因各該成分比例有別，或係混
合其他成分（例如：「丁香油」、「蜂膠臘」、「凡士林」
等），致上開商品之混合氣味各異，足證系爭商標描述所記
載「含有白樹冬青油及薰衣草油混合特異氣味」，既未明確
完整說明混合之成分及比例，客觀上實難以使第三人清楚、
明確、完整認知氣味之內容，並進而瞭解系爭商標權範圍，
依前揭說明，自未符合商標法第19條第3 項之規定。
(三)原告雖主張氣味商標之審查應著重於氣味本身，其已附上萬
應白花油之樣本供被告審查，非可憑文字敘述不足，而為受
理與否之決定，且因系爭商標之氣味獨特，一般消費者均可
認知該獨特氣味，故原告已清楚、明確、完整地使被告認知
所欲申請氣味之內涵及註冊商標之權利範圍，並無違反商標
法第19條第3 項規定云云。惟按「商標專責機關應備置商標
註冊簿，登載商標註冊、商標權異動及法令所定之一切事項
，並對外公開之。」、「商標註冊簿應登載下列事項：‧‧
‧六、商標名稱、商標圖樣及商標描述。」商標法第12條第
1 項、商標法施行細則第10條分別定有明文。由於商標註冊
及商標權異動事項，除攸關商標權人之權益外，第三人亦得
藉由公告之商標註冊內容知悉他人商標權範圍，進而避免產
生侵害商標權之爭議，故商標註冊簿即應登載商標圖樣及商
標描述，俾使第三人清楚且明確知悉註冊商標之權利範圍，
是以商標樣本僅係用以輔助商標圖樣之審查，尚無從以之取
代商標圖樣及商標描述之記載。至於原告所檢附之商標樣品
，其氣味是否獨特，並足以使商品或服務之消費者認識為指
示來源之標識，則為系爭商標是否具有識別性之問題，核與
系爭商標之註冊申請是否符合商標法第19條第3 項所定程式
要件，二者有別，是原告主張尚無足採。至原告另主張依美
國商標法所核准之氣味商標案例中，其商標描述「櫻桃氣味
的機油」、「青草氣味的網球」已被認定清楚明確地表達該
商標乙節，查上述氣味商標均屬單一氣味商標，而與系爭商
標為混合氣味商標有別，況各國法制不同，自無從比附援引
，據為系爭商標有利之佐證。」
智慧財產法院104年度刑智上訴字第5號刑事判決
「 (一)告訴人確有於100 年2 月8 日、同年3 月16日，派員分別
在廣三崇光國際開發股份有限公司（下稱廣三崇光百貨公
司）、遠東百貨股份有限公司（下稱遠東百貨公司）桃園
分公司、新光三越百貨股份有限公司（下稱新光三越百貨
公司）桃園分公司之「BIG TRAIN」專櫃，購入其上印有
葛飾北齋風格圖樣系爭T恤之事實，有告訴人提出之系爭T
恤照片、發票影本、蒐證錄影暨照片光碟在卷可佐（見臺
灣臺北地方法院檢察署【下稱臺北地檢署】100年他字第
2196卷第6至7頁、第22至25頁，100年偵字第14277卷第45
頁），並經告訴人提出之上開蒐證錄影暨照片光碟，經原
審當庭勘驗結果屬實，此有原審勘驗筆錄暨上開照片檔、
臉書截圖檔列印資料在卷可稽（見原審卷第80至81頁、第
88至94頁），核與告訴人所提出之發票影本、「BIG TRAI
N 」T 恤商品照片、告訴人T 恤照片（見臺北地檢署100
年他字第2196卷第6 至9 頁、第22至25頁）相符。又按法
院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀
，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂接觸及實質相似
為審慎調查，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之
相似。於判斷「美術著作」此等具有藝術性或美感性之著
作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為
細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質
之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」，
所謂整體觀念與感覺，自指以一般理性大眾對於各著作之
整體觀念與感覺為判定基準，不應將著作予以抽離解構各
細節詳予比對。而在量的考量上，主要應考量構圖、整體
外觀、主要特徵、顏色、景物配置、造型、意境之呈現、
角度、形態、構圖元素、以及圖畫中與文字的關係，以一
般理性閱聽大眾之反應或印象為判定標準（最高法院97年
度台上字第6499號刑事判決、103 年度台上字第1544號民
事判決意旨參照）。依上說明，著作間是否近似，應以一
般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準。經核系爭T恤
所印製之圖樣（如附圖2 所示）與系爭著作（如附圖1所
示），二者之圖樣相同，其差異僅在「Hokusai Katsushi
ka」字樣與「TAKAHASHI 」字樣之不同，以肉眼觀察兩者
圖形之整體佈局構造，均相似，故系爭T 恤所印製之圖樣
與系爭著作之整體感覺確已達實質相似程度，足認告訴人
在上開時、地，所購入之系爭T 恤，其上所印之「葛飾北
齋風格」圖樣，確與告訴人所生產、銷售之T 恤上印製之
系爭著作近似一節，洵堪認定。」
智慧財產法院105年度刑智上易字第5號刑事判決(105.06.08)
「 被告雖辯稱告訴人訓練講義不具備原創性，並非
著作權法所保護之著作，此經本院103 年度民著訴字第
45號民事確定判決認定在案，且告訴人訓練講義與被告
訓練講義內容仍存有差異，不該當重製之要件云云。然
查：
1.按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝
術或其他學術範圍之創作，故除屬於著作權法第九條
所列之著作外，凡具有原創性，能具體以文字、語言
、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝
術或其他學術範圍之創作，均係著作權法所保護之著
作。所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「
創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創
作，非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於
前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在
之作品有可資區別，足以表現著作人之個性為已足。
又所謂原創性之程度，固不如專利法中所舉之發明、
新型、新式樣等專利所要求之原創性程度（即新穎性
）較高，亦即不必達到完全獨創之地步。即使與他人
作品酷似或雷同，如其間並無模仿或盜用之關係，且
其精神作用達到相當之程度，足以表現出作者之個性
及獨特性，即可認為具有原創性；惟如其精神作用的
程度很低，不足以讓人認識作者的個性，則無保護之
必要（最高法院104 年度台上字第2980號判決意旨參
照）。
2.告訴人訓練講義中之系爭著作部分，包含「銷售話術
」（附表一編號5 、6 、43、44、74、75）、「話術
技巧訓練課程」（見附表一編號11）、「監督、管理
執行內容」（附表一編號15、16）、「促銷人員工作
規定」（附表一編號39、70）、「接待位置與執行方
式」（附表一編號40、71）、「銷售技巧」（附表一
編號45、76）、「消費者、店家Q&A 」（附表一編號
47、48、49、78、79、80）等文字內容，係教導促銷
小姐如何說服消費者、店家，及菸酒公司如何管理促
銷人員之技巧，非單純陳述推銷產品名稱或成分之文
字，當具有自己獨立之思維、智巧、技匠，已達足以
表現作者之個性或獨特性之程度，而具有創作性，屬
於著作權法所規定之語文著作；又「話術技巧訓練課
程」圖片（附表一編號11）、「工作流程」圖片（附
表一編號12、35、66）、「促銷小姐站姿」圖片（附
表一編號41、72）、「基礎訓練課程」圖片（附表一
編號50），為告訴人公司之員工依告訴人公司指示主
題之選擇、構圖、角度、光線速度等有所選擇、調整
所拍攝，旨在使閱讀者可以瞭解訓練課程內容、工作
之流程，並教導促銷小姐之服裝及站姿等，均為作者
獨立創作以表現其內心創意之表達作品，具有原創性
，屬於著作權法所規定之攝影著作（理由詳見附表一
各該編號「是否該當侵害著作財產權犯罪之理由欄」
）。是以，上開語文或照片均係證人○○○之精神力
表現成果，已經表達於外，係獨立創作並具有一定創
作高度而具有原創性，自屬受著作權法保障之語文或
攝影著作。
3.被告雖辯稱告訴人訓練講義，業經本院103 年度民著
訴字第45號民事判決認定非屬著作權法所保護之著作
云云。按刑事訴訟係採真實發現主義，審理事實之法
院，應自行調查證據，以為事實之判斷，不受民事判
決之拘束（最高法院103 年度台上字第1370號判決意
旨參照），查本院依卷內證據詳查，認定告訴人訓練
講義中之上開部分，確具有原創性，而屬著作權所保
護之語文或攝影著作，業經前揭論述明確，又刑事法
院應依調查證據所得資料獨立認定事實，並不受民事
判決或其他刑事案件認定事實之拘束，則該民事確定
判決對本案刑事判決之採證認事，並無拘束力，本案
刑事判決自不受該民事確定判決影響，被告此部分所
辯，自無可採。
4.被告2 人另辯稱：告訴人訓練講義與被告訓練講義內
容多有所不同，自不符合重製之要件云云。按法院於
認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀
，就認定著作權侵害的二個要件，即所謂接觸及實質
相似為審慎調查審酌，其中實質相似不僅指量之相似
，亦兼指質之相似；在判斷語文著作是否抄襲時，宜
依重製行為之態樣，就其利用之質量按社會客觀標準
分別考量，在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝
術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作
相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或
可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意
著作間之「整體觀念與感覺」（最高法院97年度台上
字第3121、6499號判決意旨參照）。查被告侯嘉琳自
陳伊任職於告訴人公司或星世紀公司負責人，曾協助
新告訴人於100 年間投標臺灣菸酒公司臺中、嘉義、
臺南、高雄營業處之「100-101 年酒類（含非酒類）
促銷小姐即飲通路推廣活動」標案，亦曾因業務關係
接觸告訴人訓練講義（見原審卷2 第8 頁背面），核
與證人○○○之證述情節相符（見原審卷1 第205 頁
背面），故被告侯嘉琳有接觸告訴人訓練講義一節，
堪以認定。又經比較被告訓練講義與告訴人訓練講義
中之系爭著作，其中附表一編號「銷售話術」（附表
一編號5 、6 、43、44、74、75）、「話術技巧訓練
課程」（見附表一編號11）、「監督、管理執行內容
」（附表一編號15、16）、「促銷人員工作規定」（
附表一編號39、70）、「接待位置與執行方式」（附
表一編號40、71）、「銷售技巧」（附表一編號45、
76）、「消費者、店家Q&A 」（附表一編號47、48、
49、78、79、80）等文字內容，編排，架構次序大同
小異，且就利用之質、量，按社會客觀標準分別考量
，二者不僅為量之相近，實質內容亦幾近相同，堪認
二者構成實質相似；另「話術技巧訓練課程」圖片（
附表一編號11）、「工作流程」圖片（附表一編號12
A 、35A 、66A ）、「促銷小姐站姿」圖片（附表一
編號41A 、72A ）、「基礎訓練課程」圖片（附表一
編號50），從主題人物、背景、構圖、角度、採光等
，二者呈現之整體觀念與感覺，並無二致，亦構成實
質相似（理由詳見附表一各該編號「是否該當侵害著
作財產權犯罪之理由欄」），參以，被告侯嘉琳亦供
承：「我到艾肯公司後，有將我之前在新天地國際開
發有限公司所使用的訓練講義重新整理過，提供給艾
肯公司的酒促小姐作為訓練內容；起訴書附表（同原
審判決書附表）左側欄位被告艾肯公司訓練講義是參
考右側欄位告訴人公司訓練講義而整理」等語屬實（
見見偵查卷1 第231 頁、本院卷第89頁），是被告侯
嘉琳未獲得告訴人同意或授權下，逕自在被告訓練講
義中使用系爭著作內容，其構成重製系爭著作之犯行
，堪予認定。
（四）綜上，本件事證已臻明確，被告2 人犯行洵堪認定，均
應依法論科。」
最高法院97年度台上字第3121號刑事判決（97.7.3）
「著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術
範圍之創作，著作權法第三條第一項第一款定有明文。是必具有 原創性之人類精神上創作，且達足以表現作者之個性或獨特性之 程度者，始享有著作權，而受著作權法之保護。法院於認定有無 侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害 的二個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查審酌，其中實質 相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似；在判斷語文著作是否抄 襲時，宜依重製行為之態樣，就其利用之質量按社會客觀標準分 別考量。至重製他人語文著作，是否屬合理使用，而不構成著作 財產權之侵害，判斷時尤應綜合考量著作權法第六十五條第二項 所規定之各款情事：利用之目的及性質，包括係為商業目的或非 營利教育目的、著作之性質、所利用之質量及在整個著作所占之 比例、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響等情。原判決 就被告所著系爭二書與告訴人主張之二書，比較認定其有關全書 之章節架構、文章編排內容以及書本外觀均不相同，二者介紹水 晶之種類數量上相距甚遠，且扣除有關各類寶石水晶之英文名稱 、中文名稱、化學式、晶系、硬度、比重、稀有性及代表產地等 資訊部分，被告利用部分約僅九頁，而告訴人所著「水晶寶典」 共計一二四頁，被告利用部分則不及三頁；而「愛情水晶」共計 二０一頁，遭告訴人指訴涉嫌抄襲部分約占六頁，「招財水晶」 共計一八八頁，遭告訴人指稱涉嫌重製部分則約僅四頁，其利用 數量不多；而告訴人主張被告抄襲其著作中關於重點精華之科學 性質與靈性功能部分，原判決認定各該頁數中介紹各種水晶之中 文名稱、別稱、英文名稱、晶系、硬度、比重、主要產地等礦石 物理特性及地理產地，此乃科學數據及地理知識，乃人類共有之 固有智產，並非表達著作人個人之思想感情部分，且係事實之敘 述，並非著作權保護之標的，即非告訴人所得享有之著作財產權 ，且除上述孔雀石之描述與告訴人之描述有較多雷同外，大部分 均係擷取告訴人之重點詞句，而另以自己之語詞表達，並非逐字 抄襲，難認有侵害告訴人著作權之故意。至於告訴人主張被告著 作對其所生之影響，原判決認為告訴人之「水晶寶石之靈性功能 」除上述被告引用之外，共有一百一十種礦石之介紹，而「水晶 寶典」亦共有七十九種礦石之介紹，均屬各種礦石之功能運用之 教科書。而被告所著之「愛情水晶」、「招財水晶」二書，僅介 紹十六、十七種水晶，數量僅為告訴人之五分之一或六分之一， 且被告所書二書均各著重在如何以水晶運用在愛情或財富方面， 二書之重疊性本不高，且告訴人亦無提出其數據顯示其原有之二 本書之銷路有受如何嚴重之影響，是被告利用告訴人著作之數量 不多且重要性非鉅，其利用方式並非逐字照錄地完全複製，而係 經過改寫，該利用行為不影響告訴人著作之市場價值。原審既已 傳喚鑑定人葉茂林到庭具結證稱其出具之鑑定報告業已就囑託鑑
定事項為詳實之鑑定，詳載於鑑定報告書中，則原判決引用該鑑
定報告書內容為其論斷之依據，即難指為採證違法。」
最高法院刑事判決 96年度台上字第529號（96.1.25）
「(一)原審法院將「內外科護理學」及「重症護理學」等著作
送請國立台灣大學醫學院護理學系（下稱台大護理系）鑑定上開 「重症護理學」是否抄襲「內外科護理學」一書，經該系就鑑定 結果為：甲本（即內外科護理學一九九九年版VS重症護理學二０ ０一年版）內容百分之五十七屬「部分屬公共財，但文字敘述近 抄襲」，另百分之十屬「抄襲」，乙本（即內外科護理學一九九 九年版VS重症護理學二００二年版）內容百分之三十四屬「部分 屬公共財」但文字敘述近「抄襲」，藉由這些資料顯示，「重症 護理學」二００一年版及二００二年版與「最新內外科護理學， 一九九九年版」就所提證物部分，實有近二分之一至三分之二比 例（甲本百分之六十七，乙本百分之五十五）的相似度，可謂接 近抄襲之嫌，有該系九十四年一月十三日（九四）醫護字第００ 一號函在卷可稽（見原審卷(一)第二六四頁至第二七二頁）。嗣該 系依原審函旨，再於九十五年四月二十八日以（九五）醫護字第 ０一八號函提出鑑定報告暨補充說明，略謂統整歸類結果，甲本 內容百分之七十屬「部分屬公共財，但文字敘述近抄襲」，另百 分之五屬「抄襲」，乙本－１（即前揭乙本）內容「部分屬公共 財，但文字敘述近抄襲」，另百分之九屬「抄襲」，藉由這些資 料顯示「重症護理學二００一年版及二００二年版」與「最新內 外科護理學，一九九九年版」就所提證物部分，實有近七成比例 （甲本百分之七十五，乙本百分之七十二）的相似度，可謂接近 抄襲之嫌。（見原審卷(二)第一０六頁至第一一五頁）。揆之上開 鑑定報告，似難遽執為有利於被告丙○○之證據。乃原判決既採 認上開鑑定報告而認「重症護理學」二００一年版及二００二年 版之作者確有抄襲之事實，然另方面復援採與被告丙○○利害一 致之證人即「重症護理學」作者林梅香、黃人珍所為渠等自認並 非抄襲之證詞，為被告丙○○有利之認定（見原判決第五頁第一 行至第七頁第二十一行），洵屬理由矛盾。(二)原判決採信被告丙 ○○關於其未參與審查「重症護理學」之辯詞，認尚不能證明其 犯罪。但依卷內資料，被告丙○○於第一審自承偉華公司有審稿 和編輯四十幾位，審稿之範圍包括審查有無與其他公司著作物內 容雷同（見第一審卷(三)第二十五頁、第二十六頁）。證人林梅香 亦證稱偉華公司有編輯及審稿（見原審卷(二)第二八九頁）。卷查 自訴人出版之「內外科護理學」，契約約定之交稿時間為八十五 年八月三十一日（著作權歸屬自訴人，見第一審卷第八頁），並 於八十八年間出版。而被告偉華公司出版之「重症護理學」，最 後交稿時間為八十七年六月三十日，於九十年十二月首次出版（ 見第一審卷第八十一頁、原審卷(二)第二二三頁著作合約書）。足 徵被告偉華公司出版之「重症護理學」，自交稿起迄出版時止， 計有長達二年餘之期間，足供審稿及進行相關作業。被告丙○○ 為偉華公司之負責人，該公司既聘有專人編輯、審稿，其編輯、 審稿人員編審之過程為何？有無發現上開書籍彼此間文字敘述的 相同或近似？其審稿結果是否陳報負責人知悉？暨書籍之出版係 由何人決定？凡此諸端，俱與本件事實之認定及被告丙○○有無 違反著作權法之犯行攸關，原審非不得傳喚偉華公司之編審人員 予以調查釐清，乃對此非屬不能或難予調查之事項，未予調查， 遽行判斷，併有調查職責未盡之違誤。(三)再被告丙○○曾委託陳 淑貞律師，於九十一年八月三十日以九一貞律字第０八一五一號 函致自訴人，略以茲據右開當事人偉華公司丙○○女士委稱：頃 接永大公司，……存證信函，指稱本公司發行之「重症護理學」 乙書……就上開書籍詳加比對所指抄襲部分，無論內容章節，文 字敘述，……並無違法之處云云（見原審卷(一)第一三一頁），上 開委任事實，並為被告丙○○所坦承（見第一審卷(三)第二十六頁 ）。足徵被告偉華公司發行之「重症護理學」涉有抄襲疑義，似 為被告丙○○所知悉。況自訴人指稱其於九十一年八月二十日提 起自訴，被告於九十二年九月仍再次印刷該書，迄九十四年二月 二十五日猶在販售等情，復有自訴狀、存證信函（見第一審卷(一) 第四頁至第十頁、第四十一頁至第四十六頁）、「重症護理學」 二００二年六月一版一刷，及九十四年二月二十五日購買「重症 護理學」之統一發票（買受人：自訴人，見原審卷(二)第二六四頁 、第二六六頁）在卷足資佐證。則被告於知悉所發行之「重症護 理學」乙書，有侵害自訴人著作權之疑義後，似猶續有再次印刷 及銷售行為，此項不利於被告丙○○之事證，如何不足採信，原 判決未予置論，即認定被告丙○○不知作者有抄襲情事，即有未 洽，且不足以昭折服。(四)按著作權法規定之「重製」，係指以印 刷、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫 時之重複製作而言，此觀著作權法第三條第一項第五款前段規定 甚明。法院於認定有無侵害著作權之事實時，允宜審酌一切相關 情狀，就認定著作權侵害的二個要件，即所謂接觸及實質相似為 審慎調查，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似；在 判斷語文著作是否抄襲時，宜依重製行為之態樣，就其利用之質 量按社會客觀標準分別考量。至重製他人語文著作，是否屬合理 使用，而不構成著作財產權之侵害，判斷時尤應注意：利用之目 的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的、著作之性質、 所利用之質量及在整個著作所占之比例、利用結果對著作潛在市 場與現在價值之影響等情。本件被告偉華公司出版之「重症護理 學」二００一年版及二００二年版，是否係抄襲自訴人出版之「 重症護理概論」乙節，經台大護理系鑑定結果，固認尚難以判斷 有無抄襲，故無法評定等情，有該系上開函文可考。但觀諸其鑑 定報告，係採逐字比對方法，以利用百分比呈現其相似度，尚非 予以綜合比較具體判斷。原審就被告出版之「重症護理學」，是 否係抄襲自訴人出版之「重症護理概論」，未就其接觸與實質相 似面，按其利用之質量，依憑前揭標準審酌一切情狀予以審認判 斷，逕以上開台大護理系所為「難以判斷」、「無法評定」之鑑 定結論，資為此部分著作並無抄襲之認定，亦有理由未備之可議 。參酌上揭事證，能否遽認被告丙○○無被訴違反著作權法之犯 行，實有再併就上揭事證以及其他相關證據，加以詳查審酌，釐 清事實之必要，原審未予詳查審酌，遽為判決，尚嫌速斷，自訴 人上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決 關於丙○○部分有撤銷發回更審之原因。又被告丙○○行為後， 著作權法有關以重製之方法侵害他人之著作財產權等罰則規定，
已先後於九十二年七月九日及九十三年九月一日修正」