智慧財產法院106年度民商訴字第3號民事判決(2017.9.29)
原 告 麥奇數位股份有限公司
訴訟代理人 林佳瑩律師
張志朋律師
張志朋律師
被 告 英宇科技股份有限公司
被 告 富創藍圖有限公司
被 告 蔡O政(站長)
上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，本院於106 年8 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告富創藍圖有限公司應給付原告新台幣60萬元。（註解：一審判決富創藍圖公司部分遭二審判決廢棄）
被告蔡O政應給付原告新台幣4萬元。
被告富創藍圖有限公司應負擔費用將本件判決書之案號、當事人欄、案由欄及主文，以新細明體十號字體刊載於蘋果日報、自由時報、中國時報、聯合報全國第十版前之適當版面下半頁壹日。
原告其餘之訴駁回。
事實及理由
乙、實體部分
被告蔡O政應給付原告新台幣4萬元。
被告富創藍圖有限公司應負擔費用將本件判決書之案號、當事人欄、案由欄及主文，以新細明體十號字體刊載於蘋果日報、自由時報、中國時報、聯合報全國第十版前之適當版面下半頁壹日。
原告其餘之訴駁回。
事實及理由
乙、實體部分
壹、原告起訴主張如下：
一、原告公司所屬之iTutorGroup 集團，旗下尚有TutorMing 線上華語教學網站，市值超越10億美元，表現深獲市場肯定，具有全球知名度。原告自96年起在台灣申請、取得Tutor 系列註冊商標，均仍在權利期間內，包括TutorABC、TutorABC
jr、TutorMing 、TutorGroup、TutorGlass等Tutor 系列商標。且原告公司之TutorABC等Tutor 系列商標已經我國智慧財產法院認定為著名商標，並經智慧財產局選錄於「著名商標名錄」。
jr、TutorMing 、TutorGroup、TutorGlass等Tutor 系列商標。且原告公司之TutorABC等Tutor 系列商標已經我國智慧財產法院認定為著名商標，並經智慧財產局選錄於「著名商標名錄」。
二、被告英宇科技股份有限公司( 下稱英宇公司) 未經原告同意冒用TutorABC等Tutor 系列商標，大幅刊登如本判決附表所示之惡意轉址廣告，侵害原告之商標。其中附表第一項網址內並大量重製原告公司之影片，並將該網址中高達214 篇文章中的「前往TutorABC」超連結，連結至被告英宇公司網站https:// engoo.com.tw ；其餘附表所示之惡意轉址廣告亦以相同之方式刊登有TutorABC商標之廣告連結，卻連結至被告英宇公司之網站以欺騙消費者，被告之行為已屬違反商標法、著作權法、公平交易法及民法。
三、原告於105 年10月5 日寄發律師函予英宇公司、於105 年10月19日提起本件民事訴訟，然在訴訟進行過程中，仍持續發現新的連結廣告，可證明被告英宇公司為惡意侵權。富創公司僅空言辯稱英宇公司之銷售額並非均為惡意轉址所得云云，然其在與原告TutorABC合作關係終止後，本即應將廣告素材刪除、將連結刪除，孰料被告富創公司竟透過系統的「自動轉址功能」，積極將原先連往TutorABC網站的連結轉址到Engoo 網站，造成消費者混淆誤認，欺瞞消費者前往Engoo網站，足見富創公司為亦為惡意侵權。
四、被告等人應負共同侵權行為責任
㈠本案商業交易模式，係由被告英宇公司「委託」被告富創公司刊登廣告，由富創公司再「委託」網站站長即被告蔡傭政，履行富創公司與英宇公司間之廣告刊登契約，故富創公司應為廣告業者非僅網路平台。退步言之，縱使被告富創公司為網路平台業者，亦與違法購買關鍵字廣告之廣告主構成共同侵權行為，富創公司片面引述少數外國案例主張於我國免責云云，並無可採。而被告蔡傭政為被告英宇公司與富創公司之刊登廣告合約之「履行輔助人」，故應與被告等負共同侵權責任。 ...
丙、得心證之理由：
為便利兩造閱讀法官對於本案的判斷理由，以下除分點敘述外，並就各段均冠以流水段號以便查找及引述。
壹、審理過程概要
【01】本案原告於105 年10月19日向本院呈遞起訴狀，先經本院審查庭進行案件流程管理，命被告提出答辯狀，再命兩造提出爭點整理狀後，於106 年1 月18日將本案分由我辦理。由於兩造先前所提出書狀，對於言詞辯論之準備仍有未盡，為達成審理集中化目標，我又根據兩造先前於書狀中之攻防情形，多次命續行書狀先行程序（相關期日為106 年1 月18 日 、106 年3 月15日、106 年3 月30日、106 年4 月18日、106 年6 月16日、106 年6 月28日）、處理證據開示（包括依民事訴訟法第305 條第2 項命兩造會同證人至公證人前作成陳述書狀）、證據保全（見本院106 年民聲字第5 號保全證據卷）及其他庭前準備事宜。其後我認為準備已經充足，乃於106 年6月16日通知兩造將於106 年8 月28日就本件為言詞辯論，並請兩造預先充分準備，勿於言詞辯論期日又臨時提出證據或爭執，以免失權，最後如期進行辯論程序，並為本判決。
貳、兩造爭點分析
一、【02】本案最先開始是因為原告發現在網路上的網頁內容，有很多標示連結TutorABC網站之超連結，經點擊後，卻前往被告英宇公司之線上英語教學網站（下稱系爭轉址行為），原告乃先對英宇公司及其負責人提告，然後根據英宇公司之抗辯，再對可能參與造成系爭轉址行為之富創公司及其負責人以及蔡O政追加提告。其中富創公司是廣告平台業者，接受英宇公司廣告委託；蔡O政則是參與富創公司所提供廣告平台之站長，實際進行廣告行為。
二、【03】根據以上說明，以下判決理由將先釐清系爭轉址行為之形成原因，再針對形成原因進行法律評價，接著再逐一檢視判斷原告請求是否有理由（兩造爭點就集中於此，將併同於此逐一說明）。在此之前，因原告最先主張的事實中，還包括有未經原告同意重製之原告公司影片，並據著作權求償，此部分將最先予以判斷說明。
參、有關違反著作權法部分之求償判斷
一、【04】原告主張網址為tutorabcreviws.blogspot.tw之網站（下稱系爭侵權網站），其刊載有原告公司享有著作權之影片（下稱侵權影片），合計共214 則影片之事實，被告均無爭執，且已由民間公證人彭O婷於105 年9 月30日實際體驗，並製有105 年度北院民公彭字第99284 號公證書可憑，可以相信是事實。
二、【05】根據上述公證書所記載公證人體驗之情形，上述網站網頁中標示有「前往TutorABC」之超連結，經點選後，卻均為英宇公司提供線上英語教學服務之網站（網址為engoo.co
m.tw），其即屬系爭轉址行為。
惟依此事實，並無從直接認為系爭侵權網站即為英宇公司或富創公司所設，更不能認為侵權影片，是由英宇公司或富創公司所傳輸上載。
三、【06】另一方面，富創公司於本案審理中自承有提供系爭轉址行為之技術支援（詳後所述，【09】至【11】段參照），原告乃請求富創公司開示該網站之站長身分，經富創公司表示：該站長為吳O達後，原告已追加吳O達為被告，至此應已明確可認系爭侵權網站並非英宇公司或富創公司所架設，侵權影片亦非該二公司所傳輸上載，原告請求該二公司及其負責人負連帶損害賠償責任，即屬無據。此部分請求自無理由。
四、【07】至於被告吳O達應否為系爭侵權網站及侵權影片負損害賠償責任，將等到吳O達部分審理後，再行判斷，附此說明。
肆、系爭轉址行為之形成原因
一、【08】兩造對於系爭轉址行為之形成原因，其實並沒有太大之爭執，所爭執者，僅在於富創公司或蔡O政應否對於系爭轉址行為負責而已。以下即為富創公司自己所分析，且應可採信之系爭轉址行為之形成原因：
㈠【09】富創公司經營之「聯盟網」，是為網路聯盟行銷平台
。此廣告平台可媒介廣告主（如本案原告），與部落客（即站長）（按：蔡O政即屬站長之一）。由站長努力經營其部落格、臉書、社交媒體群組，並撰寫推薦介紹廣告主之文章，放上廣告主之廣告素材，該廣告素材含有推廣網址。網友有興趣或需求，就會去點擊該廣告素材，頁面即轉跳至廣告主之網站，廣告主再依約定方式，支付報酬給聯盟網，聯盟網再依約定方式，與各別站長結算報酬。
㈡【10】富創公司有提供廣告素材及推廣連結給站長，站長依
個人需求，或者二者都拿，也可只拿其一。廣告素材是一個圖檔，附有站長的推廣網址，本身還有素材網址連結到富創公司後台，其圖案中可能包括廣告主的商標、商品照片等等，站長拿取廣告素材後，可以將圖案當成貼紙一樣貼在其網頁上供網友點擊。當廣告主停止與富創公司合作後，富創公司後台就會取消廣告素材的網址，此時廣告素材就消失了。所以如果站長是拿廣告素材，就不會發生TutorABC的超連結卻轉址至英宇公司網站之情形（富創公司民事答辯二暨聲請調查證據狀第3 頁，本院卷三第84頁）。
㈢【11】但如果站長拿的是推廣連結，這就可能發生轉址的情
形。在某特定時點之前（富創公司陳述此時點為105 年10月底，但因原告仍有爭執，因而尚不能確定），富創公司有使用自動轉址功能，站長的推廣連結會被自動轉址。但在自動轉址生效前，富創公司均有通知站長應更換廣告內容，若站長不更換，就會發生原先是連結原告網站之超連結，卻遭轉址至英宇公司網站之系爭轉址行為。在特定時點富創公司關閉自動轉址功能後，則有保留備用轉址功能，可供站長自願繼續為已停止合作之廣告主推廣，或在轉址也不會產生侵權疑慮之情況下使用，例如：站長的網頁上僅寫著：「你想不想利用暑假練習英語會話？」之連結，此時即使予以轉址，也沒有侵權疑慮。但如站長將原先連結原告網站之超連結，使用備用轉址功能，以轉址至英宇公司網站，就會產生系爭轉址行為（以上是我根據富創公司之說明，再加以推論所得，以明確認定系爭轉址行為之形成原因）。
二、【12】如本判決附表所示網址之網頁，其上有關TutorABC之超連結，經點取後，均遭系爭轉址行為轉址至英宇公司之en
goo.com.tw之網站，有原告提出原證12、原證16、原證17、原證18之公證書可以證明（另可參照前述【04】、【05】段）。其中編號3 部分，經原告請求富創公司開示該站長後，富創公司已指出經營該網頁之站長即為蔡O政（富創公司民事陳報二狀，本院卷二第298 頁背面）。另外，蔡O政在遭原告提告後，也具狀表明：「... 獲悉TutorABC之連結遭移花接木的訊息後，隨即將本人在網頁之（超）連結，再行設定回原TutorABC的網頁。」，並就該修正超連結過程，以錄影存證提出（蔡O政民事答辯狀第2 、3 點）。就此修正超連結過程，原告於觀看過該存證錄影後表示：蔡O政所修正超連結之網頁，正是本判決附表編號3 、4 、5 、6 所示網址之網頁（原告狀署日期106 年4月14日民事陳述意見狀，本院卷二第286 頁背面）。蔡O政其後對此並未有所爭執。從而，可以認定本判決附表編號3、4 、5 、6 所示網址之網頁，即為蔡O政所經營，且他既然可以將遭轉址之超連結，設定回原TutorABC的網頁，對照前述系爭轉址行為之形成原因說明（前述【11】段參照），這表示各該網頁中遭轉址設定之超連結原先應是使用「備用轉址功能」，也就是係由蔡O政自行所設定，否則如是富創公司之自動轉址功能所致，蔡O政應該沒有辦法自行「隨即」、「再行設定回原TutorABC的網頁」。也因此，蔡O政說他自己是不知情的受害者（蔡O政民事答辯補充狀第3 頁），這並不可採信。
三、【13】至於本判決附表編號3 、4 、5 、6 以外所示網址之網頁，其上TutorABC之超連結發生系爭轉址行為，則不能確定其形成原因是富創公司自動轉址所造成，還是各該站長使用備用轉址功能所造成，但既然都是轉址至與富創公司有廣告合作關係之英宇公司（富創公司與英宇公司有廣告合作關係，這一點本案各當事人均無爭執，且英宇公司已提出相關合約以為佐證），各該超連結應可以確定是富創公司自動轉址或其站長使用備用轉址功能所造成。但即使是因為站長使用備用轉址功能所造成，最後還是因為富創公司以其技術執行該轉址行為而完成。
伍、系爭轉址行為之法律評價
一、【14】系爭轉址行為導致原本使用TutorABC商標標示之超連結，經消費者點擊後，卻遭轉址連結至英宇公司所架設之en
goo.com.tw之網站。此一轉址行為應如何進行法律評價，這是本案中的關鍵。以下就根據原告所列之請求權基礎，逐一說明判斷。但原告請求權基礎有列刑法上之行使偽造文書罪（原告民事起訴狀第6 頁，此並非民事訴訟所應處理，應予略去不論）。
二、系爭轉址行為是否構成侵害商標權或視為侵害商標權？
㈠【15】所謂侵害商標權，於商標法第68條有明文列舉其行為
態樣。無論哪一種行為態樣，「使用」商標於商品或服務，均為其行為態樣之要件。再依商標法第5 條對於商標使用之定義，商標之使用，應係指基於行銷目的，足以使相關消費者認識其為商標之行為。
態樣。無論哪一種行為態樣，「使用」商標於商品或服務，均為其行為態樣之要件。再依商標法第5 條對於商標使用之定義，商標之使用，應係指基於行銷目的，足以使相關消費者認識其為商標之行為。
由於網際網路上之超連結，其意義為使用者點擊後瀏覽器將連結該超連結所指示之網站內容，亦即是在指示服務於網際網路所在位址，而非直接與商標所指示之商品或服務相連結，應認為並不符合商標使用之意義。
如以實體世界比喻，超連結比較像在交叉路口處指示欲選購特定商品或使用服務之方向，消費者此時不會認為該方向指示就是在連結商品或服務本身，也就是說並不認識其為商標。因此，系爭轉址行為，應不構成侵害原告商標權。
㈡【16】至於商標法第70條第1 、2 款所列視為侵害商標之行
為態樣（第3 款部分，原告並未列為請求基礎，故不再論述之列），第1 款部分，仍須「使用商標」，第2 款部分則須以商標作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，此亦與本案中超連結僅用以指示服務於網際網路所在位址不同。因此，系爭轉址行為，亦不構成視為侵害原告商標權。
㈢【17】原告雖另主張系爭轉址行為，將構成美國法上之「初
始興趣混淆」，而此應為我國法所應承認採用，以合理保護商標權人之利益（原告民事準備理由六狀第10-17 頁，本院卷三第23頁背面至第27頁）。
然而，我認為：合理保護商標權人利益，並非必以商標法保護不可，依其行為之性質，如有相關法律適當機制，足以保護，又何必強求將不合法律文義之規定勉強套用？尤其商標權為無體財產權，其權利本體本來就是由法律所創設，除非因欠缺適當法律機制處理，將造成極度不合理而傷害司法正義之結果，否則還是應該優先選擇固守法律文義，以作為商標權之權利界限。由於系爭轉址行為，仍可由公平交易法上之不正競爭規定，給予適當規範（詳後所述，【18】至【22】段參照），所以自無須在此處勉強以商標法套用。
三、系爭轉址行為是否構成不正競爭？
㈠【18】除公平交易法另有規定，事業不得為足以影響交易秩
序之欺罔或顯失公平之行為，公平交易法第25條有明文規定。系爭轉址行為將網頁上標示有TutorABC（或改為全小寫）之超連結，予以轉址至英宇公司網址為engoo.com.tw之網站，將使原先看到TutorABC且有瀏覽與TutorABC相關資訊意向之網路使用者，卻遭到強制導向至engoo.com.tw之網站。這樣使得外觀看起來是TutorABC之超連結，但實際連結內容卻非如此，這首先已有「欺罔」的性質。
序之欺罔或顯失公平之行為，公平交易法第25條有明文規定。系爭轉址行為將網頁上標示有TutorABC（或改為全小寫）之超連結，予以轉址至英宇公司網址為engoo.com.tw之網站，將使原先看到TutorABC且有瀏覽與TutorABC相關資訊意向之網路使用者，卻遭到強制導向至engoo.com.tw之網站。這樣使得外觀看起來是TutorABC之超連結，但實際連結內容卻非如此，這首先已有「欺罔」的性質。
且在當今電子商務已經蓬勃發展之市場競爭秩序中，網路瀏覽流量（即連結網站造訪內容之數量）已是網路經濟中之重要商機，自可認為具有欺罔性質之超連結，已足以影響交易秩序。
㈡【19】過往在實體世界之商業秩序中，有句話說：「人潮就
是錢潮」，這表示銷售商品接觸消費者之重要性。因為要成功將商品或服務銷售出去，必須首先讓潛在消費者接觸到商品或服務（或其資訊），再來才是怎麼讓接觸到商品或服務的消費者有購買意願。如果消費者沒有辦法接觸到商品或服務（或其資訊），商品或服務本身再怎麼有競爭性，也沒有辦法銷售出去。所以說讓消費者接觸商品或服務（或其資訊）之方法，應是市場競爭秩序中之重要事項，也應該是公平交易法所應該規範之事項。系爭轉址行為如果以實體世界中之事物比擬，除了像前面所提到在交叉路口給予錯誤之方向指示外，也很類似強行攔截有意前往特定店家瀏覽選購之消費者，要求其先到別家看看。這些行為在實體世界中，都不是正當該有的競爭手段，都應該認為是足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。在網路世界中自然應該為相同之評價。
㈢【20】如果法院放任這樣的行為，甚或給予這樣行為正當的
評價，這將使得事業在競爭過程中，除了想辦法提升品質、降低售價之正當競爭外，還必須分神在如何不擇手段地讓潛在消費者接觸到商品或服務資訊；另一方面，消費者也沒有辦法按照自己的意願，好好地接觸商品或服務資訊（在網路世界中，就會鼓勵研發諸如此類干擾影響網路使用者正常使用網路之技術）。無論如何，都是違反消費者利益，也妨害市場經濟秩序正常發展。
㈣【21】在此要特別說明的是，以上認定構成不正競爭的是系
爭轉址行為，而不是單純的轉址行為。有關轉址行為存在有其正當使用方法，這在前面已經有所說明。所以不能認為判定系爭轉址行為構成不正競爭就是在扼殺像富創公司這樣的網路廣告平台業者。這樣的認定，只是在確認將特定網路技術商業化時，其與傳統智慧財產保護之界限。
㈤【22】據上，系爭轉址行為可認為違反公平交易法第25條之規定，構成不正競爭。
四、【23】系爭轉址行為是否為民法上之侵權行為？
前述公平交易法第25條之規定，旨在維護公平競爭秩序，但也應有保護在市場上其他同為競爭事業之意。所以該條規定，可認為是民法第184 條第2 項之保護他人之法律。系爭轉址行為，違反公平交易法第25條之規定，已經認定如前，而其行為亦將導致原告原本在正常競爭下，所應該獲得的網路瀏覽流量，而此等網路瀏覽流量在當今網路經濟環境中，應肯定其財產價值，所以這應該認為原告已經有所損害。從而，系爭轉址行為，亦屬民法第184 條第2 項違反保護他人法律致生損害於他人之侵權行為。
陸、關於原告請求之判斷
一、【24】系爭轉址行為，係屬違反公平交易法第25條之行為，且造成原告損害，已經認定如前。原告本得根據公平交易法第29條之規定，請求禁制令，但其所得請求之範圍，應僅限於不得為系爭轉址行為，惟原告請求被告不得使用TutorABC名稱及http://tutorabcreviws.blogspot.tw/網域名稱及其他內含Tutor 之名稱及網域名稱，被告應移除如本判決附表所示之超連結並不得使用標示內含TutorABC名稱之超連結，已經逾越其所能請求之範圍。這是因為使用TutorABC名稱及上述域名，未必為系爭轉址行為；又本判決附表所示之網頁及含有TutorABC名稱之超連結，只要不為系爭轉址行為，並不會違反公平交易法，從而原告此部分請求自屬無據（僅能請求不得從事系爭轉址行為）。
二、【25】又事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任，公平交易法第30條有明文規定。且依此規定，違反公平交易法之事業，並無須有故意、過失，只要其違反公平交易法規定，造成他人權益受損，即應負損害賠償責任。推其立法目的及正當性基礎應在於公平交易法規範之核心，即在於維護市場競爭秩序，以保障廣大消費者之公共利益，故如違反公平交易法規定，造成他人權益受損者，必將影響競爭秩序，而於公益有害，透過損害賠償可以重新調整當事人間之財貨利害，以回復應有之競爭秩序，故其行為人須負無過失賠償責任，而不得以欠缺故意或過失而免責。
三、【26】系爭轉址行為，係屬違反公平交易法第25條之行為，且造成原告損害，已經認定如前。又系爭轉址行為之形成原因，無論是富創公司自動轉址或其站長使用備用轉址功能所造成，最後都是因為富創公司以其技術執行該轉址行為而完成。依照上一段的說明，富創公司自應該就系爭轉址行為，所造成原告之權益損害負賠償之責。
四、【27】雖然富創公司抗辯：在進行自動轉址前，富創公司均有通知站長更換廣告內容，站長如不更換，站長即應對網頁內容負責；又提供備用轉址功能，本有其合法使用功能，如果站長以此備用轉址功能，用於系爭轉址行為，亦應由站長自己負責。被告在發現有系爭轉址行為時，也會以電話及電子郵件通知站長停止使用（富創公司答辯二暨聲請調查證據狀第3- 8頁）。
惟系爭轉址行為違反公平交易法第25條之損害賠償責任，為無過失責任，已如前述，富創公司依法並不能舉證其無過失以解免責任，畢竟系爭轉址行為，無論是自動轉址或站長所使用之備用轉址功能，最後均由富創公司之技術完成轉址行為，富創公司在開發該項轉址行為服務時，就應該對該項服務可能對第三人之權益損害，進行盡量完善的法律風險評估，尤其是該項轉址行為服務，畢竟對許多站長而言，可能不完全明瞭轉址所可能帶來的各種法律後果，富創公司作為轉址行為服務提供者及實際執行者，在因轉址服務而開創收益之同時，就更有必要考量其可能之後果。不能僅著眼於其收益面，卻將損害面全要求第三人自行承受，或是安排由站長承擔，自己僅是簡單地通知站長更換廣告內容，或完全相信各站長會合法使用備用轉址功能，而無任何其他確保或監測警示措施。
五、【28】富創公司又認為其只是平台業者，轉址功能也有許多其他業者提供使用，系爭轉址行為應是站長之個人行為，不應要求富創公司負責。
惟：在自動轉址部分，係由富創公司主動執行轉址，這很明顯不僅僅是站長的個人行為，同時也是富創公司的行為。在備用轉址部分，依照富創公司自己所述之商業營利模式，也不是僅止於單純提供轉址服務而已，而是藉由該轉址服務與各站長共同創造收益，所以不應該與僅是單純提供轉址服務之商業形態相提並論。
更何況，其他平台業者之商業形態，是否應為所受媒合雙方之個別行為負責，非可一概而論，不能僅以平台業者為由，即認所受媒合雙方之個別行為均不予負責。
六、【29】蔡O政對於本判決附表編號3 ～6 所示網址之網頁，使用富創公司所提供之備用轉址功能，將標示為TutorABC之超連結，予以轉址至英宇公司之網站，已經本判決詳細認定如前（前述【12】段參照）。因此，可以認定蔡O政已有參與系爭轉址行為，而同有違反公平交易法第25條規定，造成原告損害之行為，亦應依同法第30條負損害賠償責任。
七、【30】依照前述系爭轉址行為形成原因之認定（前述【09】至【11】段參照），英宇公司並未參與其中，僅對於系爭轉址行為所帶來之網路瀏覽量受益，且併同其他合法廣告結果，支付相關報酬給富創公司。但由於系爭轉址行為，涉及相當之網路專業技術，在現今社會分工之常態下，難以苛責僅是採購網路行銷服務之英宇公司，必須對於富創公司所採取之廣告方式進行完整之法律風險分析。再者，在英宇公司與富創公司間之行銷服務合約第四條第二項「乙方應負之責任」（即富創公司應負之責任）亦載明：「乙方保證乙方聯盟平台所設置之相關連結、版面配置及行銷內容刊登所需之相關系統機制及網路頻寬並無侵害第三人之智慧財產權及其他權利等情事。」。從而，應認為英宇公司對於系爭轉址行為所造成之原告損害，應不負賠償之責。
八、【31】原告因系爭轉址行為所受之損害，應是原本有意瀏覽原告網站之網路流量所可能帶來之營收收益。這需要精確掌握系爭轉址行為之網路流量，並要進一步正確評估此等網路流量能夠實質轉換成多少交易營收，以及此等交易營受所能真正創造之收益。但關於網路流量之部分，經原告聲請保全證據，並由我裁准命富創公司提出相關證據後，富創公司已表示其僅能提出網友點擊推廣連結之相關資訊（與其收費有關），無法提出所有系爭轉址行為之相關資料。然而，如因此認為系爭轉址行為所帶來之網路流量為零，原告沒有任何損害，這顯然違反一般生活經驗，且也等於間接鼓勵可能違法之事業，僅保留與自己營利有關之事項，其他資料儘量不要生成與留存，所以此種情形，應該認為符合民事訴訟法第222 條所規定：原告已證明受有損害，而不能證明其數額，或證明顯有重大困難，由法院審酌一切情況，依所得心證，定其數額。原告亦已為此項主張，自應認為有理由。
九、【32】審酌富創公司配合原告保全證據所提出之英宇公司自
104 年11月4 日至106 年4 月11日為止之商品報表總結、英宇公司自105 年8 月1 日至106 年4 月11日為止之商品報表總結、英宇公司自104 年11月至106 年2 月為止之每月總結、蔡O政自104 年11月至106 年3 月止就英宇公司之廣告所得報酬每月總結表（以上見保全證據卷富創公司陳報狀附件
一、二、三、七，同卷第18-20 ）、本判決附表所示各網頁所列TutorABC超連結之數量情形及案內一切情況，我認為原告之損害，以60萬元為適當；其中蔡O政所造成之損害部分，以4 萬元為適當。另原告主張被告富創公司應依公平交易法第31條之故意加倍賠償規定，加計賠償額，但本案依富創公司之情形，應認為僅止於未事先進行適當法律風險評估，並設置有效監測警示機制之過失而已，是此部分主張應無理由。...
十一、【34】原告另又依民法第195 條之規定，請求被告應連帶負擔費用，將本件判決書之案號、當事人欄、案由欄及主文，以新細明體十號字體刊載於蘋果日報、自由時報、中國時報、聯合報全國頭版下半頁壹日。而公平交易法第33條亦規定被害人依本法之規定，向法院起訴時，得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容登載新聞紙。且兩項請求權經交互影響，僅得依公平交易法第33條規定判准，並僅限於對於事業部分之請求，其餘個人連帶負擔部分，即屬無據。（以上見解，可參見我在本院105 年民公訴字第4 號判決第46-49 段）。由於本案中系爭轉址行為所存在之網路空間數量不少，此項請求經審核確有必要，但僅准許對富創公司部分之請求（其餘個人部分，非屬事業），並為顧及比例原則，將所應刊登之版面調整為如主文所列四大報之全國版第十版前之適當版面，其餘對個人及逾此限度部分，則無理由。...
智慧財產法院第三庭
法 官 蔡志宏
法 官 蔡志宏
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智慧財產法院106年度民商訴字第3號民事判決(2018.02.23)
原 告 麥奇數位股份有限公司
訴訟代理人 林佳瑩律師
張志朋律師
被 告 吳O達
黃O夢
黃O夢
原告發現在網路上的網頁內容，有很多標示TutorABC網站的 超連結，經點擊後，卻前往英宇公司之Engoo線上英語教學網站（ 下稱系爭轉址行為）。系爭轉址行為並經我在前判決中認定 ...構成公平交易法第25條所禁止之不正競爭行為及民法上侵權行為。...
(二)【12】吳Ｏ達與黃Ｏ夢兩人都不爭執是富創公司所經營「聯 盟網」的會員，都曾經推廣過原告的課程服務內容，並因此分別設有如附表網址之網頁，其中附表編號1 為吳Ｏ達所設 ，其餘為黃Ｏ夢所設，以網頁內含有原告商標文字之超連結 ，連結至原告網站。但兩人都抗辯在原告與富創公司終止合作後，並未使用「備用轉址功能」，而遭富創公司將上述超連結均自動轉址至Engoo 網站。
(二)【12】吳Ｏ達與黃Ｏ夢兩人都不爭執是富創公司所經營「聯 盟網」的會員，都曾經推廣過原告的課程服務內容，並因此分別設有如附表網址之網頁，其中附表編號1 為吳Ｏ達所設 ，其餘為黃Ｏ夢所設，以網頁內含有原告商標文字之超連結 ，連結至原告網站。但兩人都抗辯在原告與富創公司終止合作後，並未使用「備用轉址功能」，而遭富創公司將上述超連結均自動轉址至Engoo 網站。
(三)【13】然而，縱使吳Ｏ達、黃Ｏ夢兩人之抗辯屬實，但根據 原告所提出來「聯盟網」之操作教學說明，已載明：「商品暫停或廣告預算額滿，因此廠商將活動連結暫停，此時聯盟網系統將會自動轉到其他商品」，其中黃Ｏ夢還進一步自認有收到聯盟網的電子郵件通知 ，其內明確提及：「提醒您，使用備用轉跳網址功能，原推廣連結暫停後，將可以轉跳至你所指定的網址，若無設定， 聯盟網將自行轉跳至類似商品的推廣頁面。」（黃Ｏ夢被證 1 ）。這表示吳Ｏ達、黃Ｏ夢兩人對於 其所設定含有原告商標文字之超連結，可以在富創公司執行自動轉跳功能前，啟用備用轉跳功能，保留原先連結，以避免自動轉跳。如此就不會造成之後有不正競爭及民法上侵權行為之結果。
(四)【14】接下來的問題就是：那麼吳Ｏ達、黃Ｏ夢兩人有啟用 備用轉跳功能的法律義務嗎？由於兩人原先所設置之網頁， 都是為了與「聯盟網」合作，以推廣商品或服務，賺取廣告費用，所以都是屬於商業活動行為。既然如此，兩人自然應該有避免其所進行之商業活動，造成他人權益受損害，或者 造成不正競爭之法律義務。也因此，吳Ｏ達、黃Ｏ夢兩人應該有在富創公司對於他們所設定含有原告商標文字之超連結執行自動轉跳前，先啟用備用轉跳功能，以避免自動轉跳所造成之不正競爭與民法上侵權行為之後果。兩人應作為而不作為之行為，自應認對於系爭轉址行為具有可歸責之相當因果關係。從而均應依公平交易法第30條負損害賠償責任。
智慧財產法院第三庭
法 官 蔡志宏