2017年6月15日 星期四

*(商標 先天識別性 後天識別性) 冰晶:即使「 冰晶」一詞為業界經常使用於化粧品及美容保養品產品之詞彙,仍不會使「冰晶」商標喪失識別性。

侵害瑞士冰晶商標 第一化粧品判賠千萬


智慧財產法院105年度民商訴字第29號判決(2017.03.06)

「  (二)系爭「冰晶」一詞是否以為業界普遍使用於化粧品及美容保
    養品產品之詞彙,致相關消費者非以「冰晶」一詞作為識別
    商品來源之依據?
    1.同前所述,原告「冰晶」商標屬暗示性商標,與其指定使
      用之商品本身或其品質、功用或其他特性並無關連,仍應
      具有一定先天識別性。
    2.被告依被證5 至24所示(本院卷第57-80 頁),主張目前
      市面上至少尚有至少20餘種商品,皆以「冰晶」一詞作為
      商品名稱,足見以「冰晶」一詞使用於化粧品及美容保養
      品,並無任何使消費者混淆誤認商品來源之可能,相關消
      費者於選購「冰晶」名稱之化粧品及美容保養品時,仍會
      就識別該商品來源之各家商標予以辨識云云。惟查,原告
      之「冰晶」商標早於84年7 月20日即已向主管機關申請註
      冊登記,並於85年12月1 日註冊公告,並指定使用商品為
      「化妝品、保養品」,且依原告所提出之原證4-6 (本院
      卷12-22 頁),實際使用在化粧品及美容保養品,業已行
      銷相當時日,就臺灣知名度而言,任何人聽聞或目睹具有
      「冰晶」商標之化粧品及美容保養品,均會與原告公司產
      生聯想,是原告「冰晶」商標具備後天識別性。故即使「
      冰晶」一詞為業界經常使用於化粧品及美容保養品產品之
      詞彙,仍不會使「冰晶」商標喪失識別性,而致相關消費
      者非以「冰晶」一詞作為識別商品來源之依據。
  (三)系爭商標是否構成商標法第63條第1項第4款之廢止事由?
    1.按商標已成為所指定商品或服務之通用標章、名稱或形狀
      者,商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊,商標法
      第63條第1 項第4 款定有明文。意指商標註冊後,倘因商
      標權人不當使用或怠於維護其商標之識別性,致其成為商
      品或服務之通用名稱或形狀,或成為商品或服務之通用標
      章者,已不具有識別及表彰商品來源之特徵,而失去商標
      應有之基本功能,基於公益及識別性之考量,避免阻礙市
      場競爭者參與競爭,故明文商標專責機關應廢止其註冊。
      申請廢止商標者,對上開事實應負舉證責任。因商標之廢
      止,係對已授予之商標專用權事後予以剝奪,故要求較強
      之證據證明力;必須能證明絕大多數消費者對於該詞彙之
      用法,係做為商品之通用名稱使用,而非做為商品之來源
      名稱使用,始能廢止其商標之註冊(最高行政法院104 年
      度判字第488 號判決參照)。
    2.被告依被證5 至24所示(本院卷第57-80 頁),主張目前
      市面上至少尚有至少20餘種商品,皆以「冰晶」一詞作為
      商品名稱之情。惟參原告所提出之原證7 、8 關於Google
      、Yahoo 網頁查詢資料(本院卷第23-25 頁),仍具有「
      冰晶」指為原告公司或原告公司所生產之化粧品及美容保
      養之事實,Google網頁查詢資料並為頁面搜尋結果第一名
      。足見縱有市面上常以「冰晶」指向化粧品及美容保養品
      等商品名稱,惟所謂之「冰晶」仍然能夠讓消費者聯想到
      係原告公司所生產之化粧品及美容保品,是其商標仍具有
      識別及表彰商品來源之特徵,揆諸前開說明,系爭商標自
      不符合現行商標法第63條第1 項第4 款之廢止事由。」
                    智慧財產法院第三庭
                                法 官 范智達                                   

*(商標)僑福:商標獲准註冊不代表於商標存續期間不會與他人商標構成混淆誤認之虞之可能。

智慧財產法院105年度民商上再字第1號判決(2017.03.31)

「四、經查原確定判決已就再審原告及再審被告二商標近似程度不
    低、二商標所指定服務為高度類似、系爭商標識別性之強弱
    、再審原告申請再審被告商標非善意等等要件,詳述再審原
    告如何構成違反商標法第68條第3 項之理由(見原確定判決
    卷第180 至182 頁),並據此為主文之諭知。且商品或服務
    分類僅係為便於行政管理及檢索之用,商品或服務類似與否
    之認定,不受該分類之限制。同一類的商品或服務彼此間不
    一定相互類似;不同類的商品或服務間也可能具類似關係。
    又商標法為免商標專責機關於申請註冊階段所為之審查不足
    ,設有異議、評定等公眾審查制度,故商標獲准註冊不代表
    於商標存續期間不會與他人商標構成混淆誤認之虞之可能。
    故再審原告主張其申請並取得核准註冊之第1418055 號、第
    1567542 號商標仍屬合法有效存在,則原確定判決以商標近
    似、商品類似、有致相關消費者混淆誤認等理由,認再審原
    告有侵害商標權行為之事實,核屬證據之取捨及事實之認定
    ,揆諸前揭法律規定及判決意旨,顯非適用法規顯有錯誤,
    亦無判決理由與主文顯有矛盾之違誤,再審原告就此部分所
    提再審理由,並不可採。」

(商標 著名商標)金門酒廠v.金門浯江酒廠:「金門」為著名商標,可見於政府機關公開資訊,被告不得主張欠缺識別性。

智慧財產法院105年度民商訴字第24號判決(2017.03.31)
                                   
(二)查系爭商標一由「金門」中文所組成,系爭商標二由方框內
    之「金門」中文及「KIN-MEN 」外文所組成,系爭商標三由
    「金門島嶼圖」及「KINMEN」外文所組成,系爭三件商標之
    「金門」中文或外文及「金門島嶼圖」,雖為原告產製之酒
    類商品之地理名稱,惟原告於41年在金門創立之後,即生產
    各種酒類之「高粱酒」,迄今已有50年悠久之歷史,每年產
    銷之各款酒年產量超過1 千萬瓶,銷售地區除我國外遍及歐
    美各地,所產之高粱酒商品品質優良,為廣大之消費者所稱
    道,「金門」已成為消費者用以區別高粱酒商品之依據,並
    已廣為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名,自具有後天
    之識別性。臺北高等行政法院94年度訴字第1482號、97年度
    訴更一字第56號判決,均認定原告之「金門高梁酒」商標為
    著名商標,本院100 年度民商訴字第30號判決、102 年度民
    商訴字第32號判決亦肯認系爭商標一、二為著名商標,此外
    ,經濟部智慧財產局103 年4 月10日中台異字第G01020580
    號異議處分書,亦認為「金門」已成為消費者用以區別高粱
    酒商品之依據,並已廣為相關事業或消費者所普遍認知而臻
    著名,堪認據爭等商標圖樣中「金門」二字,無論有無聯合
    其他中文或圖形,於所指定使用之食用酒類商品中,核已具
    有指示商品來源之功能,而具識別性,以上判決及處分書資
    料均可見於政府機關公開資訊被告辯稱系爭商標分別由「
    金門」、「KIN-MEN 」、「KINMEN」、及「金門島嶼圖」所
    組成,僅係描述所指定商品產地金門及相關特性之說明,應
    不具識別性云云,不足採信。」

「  (四)被告又辯稱,系爭商品包裝盒上另有標示「○○」、「CST
    ○○廈門集團」,瓶身標籤上有「穿盔甲之人像設計圖」,
    上開文字或圖形為○○公司註冊之商標及○○輪胎(廈門)
    集團網站上使用之商標圖形(被證9 、被證10),可作為指
    示來源之識別標識云云。惟查,我國法律並無規定商品上使
    用之商標圖樣以一個為限,故數個商標亦可合併使用於同一
    商品,系爭商品包裝盒上所標示之「○○」、「CST ○○廈
    門集團」字樣,或瓶身標籤之「穿盔甲之人像設計圖」,縱
    使有指示來源之功能,惟並不因此排除包裝盒上「金門」及
    「金門島嶼圖」,亦具有指示來源之功能,且訴外人○○公
    司為生產製造輪胎之業者,相關消費者應可推知其所贈送之
    高梁酒商品係由其他酒類生產者所製造,系爭商品包裝盒上
    除標示「○○」、「CST ○○廈門集團」外,另標示與系爭
    商標相同或近似之「金門島嶼圖」內含「金門」中文,足以
    使相關消費者與原告已臻著名之「金門」或「金門高梁酒」
    系列商標產生聯想,故「金門島嶼圖」內含「金門」中文之
    圖樣,仍具有表彰商品來源之功能,被告之辯解,不足採信
    。」
                   智慧財產法院第二庭
                                法 官 彭洪英

2017年6月14日 星期三

*(商標) JC、JCIP v. 鎧鼎JCIP及圖:被告於商標遭最高行政法院判決撤銷確定、智慧財產局撤銷公告後,仍繼續使用,具有侵權故意。

智慧財產法院105年度刑智上易字第104號判決(2017.3.30)

「三、經查告訴人將群事務所為前開「JC」及「JCIP」商標之商標
    權人,「JC」商標之權利期限自87年1 月16日至107 年1 月
    15日止,指定使用於第42類(舊制第42類即現行第45類)之
    「代理國內外專利、商標申請」等服務;「JCIP」商標權利
    期限自100 年11月1 日至110 年10月31日止,指定使用於第
    45類之「代理專利申請及有關事務之處理、代理商標申請及
    有關事務之處理、代理智慧財產權申請及有關事務之處理」
    等服務,此有智慧局商標資料檢索服務二紙在卷可憑(見臺
    灣台北地方法院檢察署103 年度他字第11397 號卷第14 至
    15頁)。而鎧鼎公司所有註冊第01203080號「鎧鼎JCIP及圖
    」商標,業經告訴人主張近似於告訴人所有之「JC」商標,
    且兩造所營服務類似,有致相關消費者混淆誤認之虞,而向
    智慧局申請評定,經該局於99年7 月12日以中台評字第9801
    97號商標評定書對「鎧鼎JCIP及圖」為評定成立,註冊應予
    以撤銷之處分。鎧鼎公司不服提起訴願,亦經訴願機關以相
    同理由駁回。鎧鼎公司仍然不服,再提起行政訴訟,亦經本
    院100 年5 月19日判決「鎧鼎JCIP及圖」商標之註冊應予撤
    銷,並於同年6 月20日確定,且經智慧局於同年8 月1 日撤
    銷公告在案,此有智慧局商標資料檢索服務、智慧局商標評
    定書、訴願決定書、行政判決及判決確定證明書在卷可稽(
    見前開他字卷第16至31、231 、285 至289 頁)。被告自承
    於鎧鼎公司所有「鎧鼎JCIP及圖」商標經撤銷確定後,仍繼
    續於其所經營之鎧鼎公司招牌及網頁上使用「鎧鼎JCIP及圖
    」,此有被告於偵查中稱:「……當初商標權被撤銷時,我
    們在名片上有把LOGO換過,網頁上忘了去換下來,招牌上也
    沒有去動,一收到訴狀後就把網路LOGO換掉,約3 個月前做
    完筆錄時把招牌拿下來(即104 年2 月間)」(見前開他字
    卷第263 頁)、原審審理中亦陳稱:「……我們也去設計了
    編號四的商標,差異更大。後來是接到起訴書後才知道網頁
    上尚有未撤掉的商標。……收到起訴書後,告證10、11(即
    公司招牌)已經拆卸下來丟掉了。」(見原審卷第20頁背面
    ),並有被告營業處所照片及網站資料等在卷可證(見原審
    卷第6 至9 頁及第62至75頁)。且查:
(一)被告實際使用之「鎧鼎JCIP」及「JCIP」,與告訴人前開商
    標圖樣相較,二者均包括英文字母「J 」、「C 」,且其排
    列位置及方式相當,皆以「J 」、「C 」二字相疊,並將「
    C 」字置放於右下方,將「J 」字置於「C 」字之左上方,
    而於「C 」字之左上角處交錯重疊,或是「J 」、「C 」、
    「I 」、「P 」依序排列。二者相較,其外觀均有相同之英
    文字,其讀音亦因具有相同之英文字而有近似之處,其觀念
    亦均為表彰公司名稱之文字商標,故縱被告辯稱使用時均會
    另附加中文「鎧鼎」二字,或有顏色之區分,然普通消費者
    於目視時仍會注意其具有圖形外觀之英文字部分,故兩造商
    標自外觀、讀音、觀念整體觀之,對具有普通知識經驗之消
    費者而言,於購買時施以普通之注意,仍有可能誤認二者來
    自同一來源或雖不相同但有關聯之來源,故兩造商標仍屬具
    有近似之處之商標。況被告之實際使用圖樣亦有不包含「鎧
    鼎」二字(即告證37,見臺灣台北地方法院檢察署104 年度
    偵字第14076 號卷第364 至366 頁),且亦有「JCIP」較大
    ,「鎧鼎」二字卻不顯著之情形(即告證7 ,見前開他字卷
    第34頁),故被告辯稱兩造商標完全不近似,顯不可採。
(二)又依據鎧鼎公司網頁可知其所提供之服務為專利、商標等領
    域之法律服務(見原審卷第66至68頁),與告訴人商標指定
    使用之代理國內外專利、商標申請服務(見前開他字卷第14
    至15頁)相較,二者皆為相同或類似之專利、商標等法律相
    關服務,其性質、功能及服務內容具有共同關聯性,應屬同
    一或類似服務,是依一般社會通念及市場交易情形,易使一
    般接受服務消費者誤認其為來自相同或不相同但有關聯之來
    源,則其所指定使用之服務間即存在類似關係。且尋求專利
    、商標法律服務之可能消費者遍及各領域,縱其對自身領域
    具有一定專業能力,亦不等同對於商標有特別深入之鑑別能
    力,故被告主張此領域之消費者多為具有特殊領域知識之人
    ,應可知悉專利商標申請之代理服務,與智慧財產權交易服
    務不同類之服務,並不可採。況智權事務所亦會從事智慧財
    產管理方面之事務,而智慧財產管理顧問公司亦有可能代理
    或轉介客戶申請專利商標,故被告辯稱兩造之服務內容並不
    類似,亦有誤會。
(三)綜合觀察兩造商標圖樣之近似程度不低、兩造商標所指定使
    用或實際服務均為智慧財產之權利申請或法律管理等相當類
    似之程度觀之,縱具有相當智識程度之相關消費者,亦有可
    能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關
    聯之來源,應有致相關消費者混淆誤認之虞之客觀事實,亦
    堪認定,故被告所為應屬構成商標法第95條第3 款之侵害商
    標權罪。雖被告辯稱其並非故意等語云云,惟查被告辯稱因
    公司創始人姓鄭及周,故使用「JC」2 字,且因從事智慧財
    產管理而使用「IP」,是應可認被告及鎧鼎公司於創設「鎧
    鼎JCIP及圖」商標時,並無侵害告訴人商標之故意。然告訴
    人之上開商標係於87年間即申請並獲核准註冊,且其公司名
    稱「將群」之英文字首即為「JC」,而被告之商標係於94年
    始申請,縱其於創設之始並無攀附之意,然因其服務內容過
    於類似而有致相關消費者混淆誤認之虞,為保護相關消費者
    ,行政判決必須撤銷「鎧鼎JCIP及圖」之商標。被告原有之
    「鎧鼎JCIP及圖」商標既已經法院撤銷確定,甚至經智慧局
    公告撤銷後,被告應已明知其商標之撤銷係因會與告訴人之
    上開商標構成近似,且服務類似,而有致相關消費者混淆誤
    認之虞,則其於撤銷經過一段時間後仍繼續使用如附圖三、
    四所示「鎧鼎JCIP」及「JCIP」,已難認無使犯罪事實發生
    之故意
          智慧財產法院第二庭
             審判長法 官 李維心
                法 官 彭洪英
                法 官 熊誦梅

(商標 加盟 損害賠償 擬制授權金) 清心福全:加盟商於加盟期限屆滿後仍繼續使用商標,構成商標侵害。

智慧財產法院105年度附民上字第27號附帶民事訴訟判決(2017.03.09)

「 3.本件損害賠償之計算:
  (1)按商標權人得以相當於商標權人授權他人使用所得收取之權
    利金額,作為損害賠償之數額,商標法第71條第1 項第4 款
    定有明文。參諸專利法第97條第1 項第3 款亦規定,依授權
    實施該發明專利所得收取之合理權利金為基礎計算損害。故
    第三人欲合法使用註冊商標,本應經由商標授權之方式,在
    授權範圍內支付對價,以取得合法權源。而未經商標授權之
    侵害使用行為,對於商標權人所造成之損害,其相當於侵害
    商標權人經由授權條件可取得之客觀財產價值,此為擬制授
    權金之概念。是得參考商標權人於實施授權時可得收取之合
    理權利金數額,核定損害賠償之數額。侵害商標民事訴訟事
    件,倘商標權人無法舉證證明其所受損害或侵權行為人所得
    利益,而當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯
    有重大困難者,法院得審酌合理授權費之數額,作為損害賠
    償之數額。查本件被上訴人就其商標權侵害固選擇依商標法
    第71條第1 項第2 款予以計算,然上開計算基準究非實際上
    侵害人因侵害行為所得利益,其難以此推定為被上訴人實際
    所受損害,足見被上訴人就其所受之損害證明顯有重大困難
    ,本院自得依民事訴訟法第222 條第2 項規定審酌一切情況
    ,依所得心證定其數額。
  (2)上訴人前使用系爭商標時,經被上訴人授權使用,以每年給
    付之權利金12,000元為對價。而冷飲店100 年至104 年同業
    利潤標準之淨利率約為16﹪至17﹪,有財政部高雄國稅局鼓
    山稽徵所105 年5 月4 日財高國稅鼓營字第1051106342號函
    暨所附同業利潤標準查詢資料附卷可佐(見原審卷第106 至
    109 頁)。上訴人於原審與本院審理時均未就營業狀況提出
    相關資料與說明,而上訴人及其妻自承系爭加盟店店租每月
    2 萬元,每杯飲品平均售價為19元。且上訴人故意侵害系爭
    商標逾5 年,而被上訴人起訴後,上訴人迄今仍未改善等因
    素。並參酌同為智慧財產法制之專利法第97條第2 項、公平
    交易法第31條規定,倘侵害行為屬故意,法院得因被害人之
    請求,依侵害情節,酌定損害額以上之賠償,其數額不得超
    過已證明損害額之3 倍。職是,本院認以60萬元作為上訴人
    之損害額,洵為適當,上訴人逾上開金額之請求,尚難准許
    。

(著作權 圖形著作 僱傭關係 著作權歸屬)不鏽鋼彎頭焊接設備組合圖

智慧財產法院105年度民著上更(一)字第2號判決(2017.03.16)

「 (一)系爭A 組圖為著作權法所保護之圖形著作,且上訴人享有著
    作財產權:
    1.按著作權法所保障之著作,係指屬於文學、科學、藝術或
      其他學術範圍之創作,著作權法第3 條第1 項第1 款定有
      明文。是著作權法所保護之著作,係指著作人所創作之精
      神上作品;所謂之精神上作品,除須為著作人獨立之思想
      或感情之表現,且有一定之表現形式等要件外,尚須具有
      原創性始可稱之。而所謂原創性,包含原始性及創作性,
      原始性係指著作人原始獨立完成之創作,非單純模仿、抄
      襲或剽竊他人作品而來;創作性不必達於前無古人之地步
      ,僅依社會通念,該著作與前已存在作品有可資區別之變
      化,足以表現著作人之個性或獨特性之程度。
    2.上訴人主張系爭A 組圖係其受雇人○○○所創作,而經本
      院調取兩造另案之刑事訴訟卷宗,據證人○○○於另案刑
      事案件中證稱:其於91年間至上訴人公司任職擔任設計工
      作,前3 年擔任副理,至98年正式擔任廠長,副理工作內
      容是機械設計,公司所有機械設計均由其完成。系爭A 組
      圖係其所繪製,時間約逾2 個月,在構思該圖時有參考日
      本之焊接及十字架之機械照片,也有與上訴人法定代理人
      進行討論,其所設計之自動焊接設備與市面上之銲接設備
      有差異性,因當時市面沒有自動彎頭焊接設備類似之機台
      。系爭A 組圖之外型與其他廠商不同,其他廠商不採用圓
      盤,大多使用1/4 圓,可節省成本,其他家廠商十字架擺
      在中間,系爭A 組圖置於左邊,臺灣僅有上訴人將彎頭模
      具放置在彎頭口徑切割機等語(見臺灣臺中地方法院99年
      度智易字第17號刑事卷,下稱臺中地院刑事卷,卷二第49
      頁、第50背頁、第52頁),又依卷附系爭A 組圖上之日期
      欄註記「07.07.05」(即西元2007年7 月5 日),繪圖人
      欄位上則註記證人○○○之英文名「TP.TSAI 」(見原審
      卷第13至17頁),足見系爭A 組圖確實為證人○○○所繪
      製等情,應堪認定。觀諸系爭A 組圖之內容及證人○○○
      之創作說明,系爭A 組圖將實體設備以工程繪圖之技巧轉
      換成圖形製作,已足以表現著作人之個性或獨特性之程度
      ,自具有創作性。再者,證人○○○於構思時雖曾參考日
      本之焊接及十字架之機械照片,然此證詞無法證明證人○
      ○○於表達其創作內容時有將所參考之資料原封不動呈現
      於創作中,自難認系爭A 組圖係抄襲他人著作而無原始性
      可言。至被上訴人等雖提出相關焊接設備網路照片,主張
      系爭A 組圖係就市面現有之焊接設備繪成概圖而無原創性
      云云,然觀諸上開焊接設備照片(見本院前審卷第151 至
      156 頁),其均為機械設備實體照片或3D機械圖示,並非
      結構設計圖,然將實體機械外觀繪製為機械結構設計圖時
      ,各人之表達方式均有不同,且被上訴人等亦未證明系爭
      A 組圖之表達方式與何項前人著作構成實質近似,是其主
      張自不可採。準此,系爭A 組圖具有原始性及創作性,自
      符合著作權法「原創性」之要件,而為著作權法所保護之
      圖形著作無疑。
    3.再按受雇人於職務上完成之著作,以該受雇人為著作人。
      但契約約定以雇用人為著作人者,從其約定。依前項約定
      ,以受雇人為著作人者,其著作財產權歸雇用人享有。但
      契約約定其著作財產權歸受雇人享有者,從其約定。著作
      權法第11條定有明文。又僱傭與委任雖均屬於勞務契約,
      但僱傭之受僱人為僱用人服勞務,係完全依僱用人之指示
      ,自己毫無獨立裁量之權,與委任之受任人為委任人處理
      事務,有時有獨立裁量之權(民法第536 條參照)不同(
      最高法院99年度台上字第1017號判決意旨參照)。依公司
      法第29條第1 項及第127 條第4 項之規定,固可認經理人
      與公司間為委任關係。但公司之員工與公司間究屬僱傭或
      委任關係,仍應依契約之實質關係以為斷,初不得以公司
      員工職務之名稱逕予推認(最高法院97年度台上字第1510
      號判決意旨參照)。查證人○○○證稱:其於91年間至上
      訴人公司任職擔任設計工作,公司約有員工11人,其為副
      理,工作內容為機械設計,手下有一個助理小姐,自動化
      焊接設備設備是其老闆教其的,因為其老闆實務經驗很豐
      富,所以在構思此設備時有跟老闆請教及討論。系爭A 組
      圖是訂製品,通常是廠商下訂之後,依據廠商需要的尺寸
      ,其才去設計整個機臺的結構大小等語(見臺中地院刑事
      卷二第49背頁、第52背頁),證人即上訴人法定代理人江
      文屘亦證稱:○○○至公司擔任廠長及副理期間,約有5
      、6 年,先擔任副理,嗣後升任廠長,公司機械工作大部
      分是證人○○○負責等語(見臺中地院刑事卷二第54 頁
      ),而上訴人之營業項目為各種電銲機及切割機之買賣安
      裝等,有聯牧公司臺中市政府營利事業登記證影本乙份在
      卷可參(見臺中地院檢察署98年度他字第2144號偵查卷第
      6 頁),系爭A 組圖所繪製之不鏽鋼彎頭焊接設備為上訴
      人營業項目內容,且證人○○○繪製系爭A 組圖須係依上
      訴人客戶之需求為之,對於工作內容亦須與上訴人法定代
      理人江文屘討論,足見證人○○○並無獨立之裁量權或決
      策權,而係須受雇用人之指示服其勞務,因此證人○○○
      與上訴人間有從屬關係存在,自為僱傭關係,被上訴人僅
      以證人○○○擔任副理乃經上訴人董事會決議通過而謂證
      人○○○非上訴人受雇人,實拘泥於證人○○○之職稱而
      忽略其等間勞務契約之實質關係,自不可採。再者,證人
      ○○○及證人江文屘均證稱上訴人與○○○間未訂定任何
      著作權歸屬契約(見臺中刑事卷二第49頁、第54背頁),
      依前揭著作權法第11條規定,系爭A 組圖之著作人雖為證
      人○○○,然雇用人即上訴人則享有系爭A 組圖之著作財
      產權。」

(著作權 電腦程式著作 研發過程 低價搶佔市場 酌定損害賠償數額) 為升電裝公司 v. 怡利電子

智慧財產法院104年度民著訴字第63號判決(2017.03.27)


「一、被告怡利電子工業股份有限公司、陳錫蒼、陳錫勳、葉仲輝
    應連帶給付原告新臺幣壹億陸仟陸佰萬元,及自民國一○四
    年十月二十三日起至清償日止,按年息百分之五計算之利息
    。
二、被告怡利電子工業股份有限公司、陳錫蒼、陳錫勳、葉仲輝
    應連帶負擔費用將如本判決附件一所示道歉啟事,以二分之
    一版面,新細明體24號字體、格式,刊載於蘋果日報及中國
    時報及聯合報之全國版頭版一日。
三、被告怡利電子工業股份有限公司、陳錫蒼、陳錫勳、葉仲輝
    不得直接或間接、自行或委請他人重製、改作、使用或散布
    如本判決附件二所示電腦程式著作;被告怡利電子工業股份
    有限公司、陳錫蒼、陳錫勳、葉仲輝應將已散布之電腦程式
    著作全部回收,且應將已重製之電腦程式著作全部銷毀。」

「肆、得心證之理由:
一、系爭電腦程式著作及系爭產品:
  (一)系爭電腦程式著作:
    系爭電腦程式著作為通用型胎壓感測器及燒錄工具中的電腦
    程式,共有83個程式,每個程式可對應不同之汽車車款(列
    表於原證3 ,原證卷一第202 頁)。該些程式儲存於原告所
    生產之燒錄工具Sensor-AID,使用者可在燒錄工具上選擇車
    廠名稱、車型及年份,並以線材連接燒錄工具與原告生產之
    胎壓感測器Uni-Sensor,即可將所選擇之程式寫入胎壓感測
    器之8051 MCU(微處理器單元)中。胎壓感測器可安裝至上
    述選定車款之輪胎內,8051 MCU中所儲存之程式可驅動感測
    器以偵測胎壓等相關資料,並與該車款之車用電腦溝通傳輸
    資料,令車用電腦得知相關感測資料,以判斷是否異常。原
    告生產之燒錄工具Sensor-AID及胎壓感測器Uni-Sensor之照
    片,如附圖一所示(引自原證2 鑑定報告第8 頁)。
  (二)系爭產品:
    系爭產品為被告所生產並銷售予盧森堡○○○公司等十數家
    公司之胎壓感測器Lelux sensor及燒錄工具Lelux (原證1
    ),使用者可在燒錄工具上選擇車廠、車型及年份,並以線
    材連接燒錄工具及胎壓感測器,即可將所選擇之程式寫入胎
    壓感測器(原證2 第56至61頁)。原告主張系爭產品其中有
    83 個 機器碼程式與系爭電腦程式著作構成實質近似。被告
    生產之燒錄工具及胎壓感測器之照片,如附圖二所示。
二、原告是否為系爭83套電腦程式之著作權人?
  (一)原告主張系爭83套電腦程式為該公司所自主研發,由該公司
    員工陳○○所創作等情,業據原告提出系爭83套電腦程式著
    作機器碼(外放證物箱)及證人陳○○所撰寫之研發紀錄簿
    (原證26)為證,並聲請傳訊證人陳○○、胡○○到庭為證
    。原告並於105 年5 月3 日言詞辯論期日攜帶系爭83套電腦
    程式著作之全部原始碼到院供本院勘驗(被告不在場),由
    本院隨機抽取其中5 套,即21(MAZDA 2 )、7 (Audi A3
    )、60(NISSAN PATHFINDER )、56(HYUNDAI Azera 11/
    Gran deur )、28(CADILLAC DEVILLE)程式後,原告輔佐
    人提出該5 套程式之原始碼,並當場將原始碼轉成機器碼後
    ,由本院指示技術審查官比對該機器碼與原告提出之機器碼
    內容是否相符,比對結果確與原告提出之機器碼相符,有該
    次筆錄及機器碼列印資料附卷可稽(見本院卷一第132-136
    頁,139-145 頁),足以證明原告確實持有系爭83套電腦程
    式之原始碼。另證人陳○○、胡○○亦證稱,系爭電腦程式
    著作為證人陳○○所創作(詳後述),證人陳○○並提出系
    爭電腦程式著作「V1.25 版」之原始碼及機器碼檔案之電腦
    截圖畫面(見10 5年8 月12日證人陳報狀及附件,本院卷二
    第45-68 頁)。又依原告與證人陳○○訂立之同意書,員工
    任職期間所生之研究發展成果而享有之著作權、專利權或其
    他智慧財產權,均歸原告公司所有,亦有同意書(原證31,
    見原證卷二第4 頁)在卷可稽。
  (二)被告雖辯稱,上開證據僅能證明原告「占有」系爭83套電腦
    程式著作原件(或其重製物),惟不能證明系爭83套電腦程
    式著作係證人陳○○獨力完成云云。惟按,自認之撤銷,除
    別有規定外,以自認人能證明與事實不符或經他造同意者,
    始得為之,民事訴訟法第279 條第3項 定有明文。查被告訴
    訟代理人於105 年1 月25日言詞辯論期日已陳稱:「如果原
    告可以提出電腦程式原始碼足以證明是原告所創作撰寫,就
    原告為著作權人部分,被告就不爭執」(見本院卷一第81頁
    ),並表示被告怡利公司係以「逆向分析工程」的方式開發
    系爭產品之原始碼(見本院卷一第81頁),故被告已自承其
    為後進開發者,係以逆向工程方式分析市面上已開發完成之
    通用型胎壓感測器產品,且在原告可以提出系爭83套電腦程
    式原始碼時,即不爭執原告為系爭83套電腦程式著作之著作
    權人。經本院於當次庭期諭知被告怡利公司應提出其員工曾
    ○○所寫的程式原始碼,被告訴訟代理人稱:我們與當事人
    確認後再行陳報,嗣後卻於105 年3 月9 日答辯(三)狀陳
    稱,因曾○○於104 年1 月20日過世後,其所使用之電腦遭
    其他員工不慎格式化,故無法提出系爭產品之原始碼,並自
    105 年3 月15日庭期,改口爭執原告為系爭83套電腦程式之
    著作權人,被告未能證明先前之自認與事實不符或經原告同
    意,其撤銷先前所為之自認,已違反民事訴訟法第279 條第
    3 項之規定甚明。
  (三)再查,本院傳訊原告之員工即證人陳○○到庭,其證稱:「
    (從事軟體開發時間有多久?)從事軟體開發20多年。(系
    爭83套程式是由誰創作的?何時開始創作?何時完成?)這
    83套程式由我一個人撰寫,有其他人幫忙測試,程式是依照
    新車陸續增加,我在99年12月進入原告公司就寫TPMS senso
    r 的軟體,到我們比對的軟體V1.25 版,是在104 年4 月發
    行。(你是否需要配合測試結果及修改原始碼?)需要,一
    開始都要親自參與測試。(若沒有原始碼,是否可以生產通
    用型胎壓感測器?)沒有原始碼,無法修改程式,只要有機
    器碼就可以生產。(原告主張的583 個車款,會有幾套程式
    ?)原始碼總共83套。(開發通用型胎壓感測器是否會參考
    其他廠牌的通用型胎壓感測器?是否會購買其他廠牌通用型
    胎壓感測器?)我們會分析其他廠牌的通用型胎壓感測器的
    優缺點作為設計參考,會購買其他廠牌的通用型胎壓感測器
    ,看看有什麼特別功能。舉例來說我們的有無線改ID,看看
    他們有什麼特別的功能,然後我們在功能上要比其他廠牌更
    好。無線改ID部分,每個sensor都會有一個ID,車子原來就
    會裝有4 顆sensor,有4 個ID,若要取代原來的4 顆ID ,
    就要複製跟原來的ID一模一樣,所以我們公司的sensor有無
    線改ID的功能。可以透過無線修改,將我們的sensor的ID
    ,改為與原車4 顆sensor的ID一樣。(參考其他廠牌通用型
    胎壓感測器來開發原告公司產品的陳述,是否包含破解其他
    廠牌通用型胎壓感測器的通訊協定機器碼?)沒有,我們都
    是製造跟原廠的TPMS相同的通訊協定。(在撰寫程式的階段
    ,關於原告利用原廠的TPMS去開發原告的通用型胎壓偵測產
    品的過程中,是否必須取得各車款的實車及原廠接收器?)
    不需要,到測試時才需要做實車測試,如果不通過測試,就
    需要車子在旁,一邊修改程式碼,一邊測試。不需要原廠接
    收器,因為原廠接收器我看不懂。我們程式是以C 語言修改
    的,假設答案要10的話,有的人會以1 +9 方式,有的人會
    以2 +8 的方式,但是結果是相同的,若大家沒有講好的話
    ,不可能所有人寫出來的方式是一模一樣的」(見本院卷二
    第18-22 頁)。證人胡○○證稱:「我是民國99年4 月進入
    為升公司。職稱為軟體一部經理。工作內容部分,TPMS部分
    我是負責工具整合及TPMS資料庫的規劃,將sensor的機器碼
    整合到tool工具。(系爭83套程式是由誰開發的?)由陳○
    ○先生所開發,當他開發出來時,會交給我,將之整合到工
    具裡面,之後就做測試、驗證的工作」。(請證人說明開發
    通用型胎壓感測器及工具的流程為何?)我們拿到原廠的
    sensor後,必須了解其通訊的格式,通訊格式因為要保證其
    正確性,所以一般於最後一碼,都有一個檢查碼,知道通訊
    格式後,我們需要了解sensor的行為,該行為是要讓車體的
    接收器,能接收我們這4 顆傳感器,車體的接收器是指原廠
    之接收器,同一年份的相同車款所共用的協定是相同的,當
    車子並列時,其中一台車子有問題,車體必須知道是哪一台
    車子的哪一個輪子發出胎壓異常訊息,才不會誤判,此行為
    非常重要,這段期間若車子無法學習的話,我們就必須做除
    錯動作,看看原因是什麼,讓此台車子能認得此4 顆sensor
    ,進而學習成功。(請證人說明逆向分析原廠通訊協定的困
    難度為何?)原廠每個通訊協定有他的檢查碼,此檢查碼是
    類似一個黑盒子,我們要了解此黑盒子的運算,是非常花時
    間的,這是第一點,第二點,當要讓車子學習ID(4 顆sens
    or唯一的辨識碼),有時必須跟車體訊號配合,必須要有實
    體車款,不是實驗室可以去解出,所以,其困難度非常高(
    見本院卷二第13-16 頁)。查證人陳○○、胡○○已就系爭
    電腦程式著作之研發過程證述綦詳,且原告已提出之系爭電
    腦程式原始碼、機器碼及研發歷程資料,互核相符,原告主
    張系爭83套電腦程式著作為其員工陳○○所創作,堪信為真
    實。又由證人陳○○、胡○○所述系爭電腦程式著作之創作
    流程可知,需經過證人陳○○觀察、思考、測試、修改後方
    能完成,並非抄襲原廠感測器之韌體,應具有原創性,屬於
    著作權法保護之電腦程式著作。且原告與證人陳○○簽訂之
    同意書,已約定員工職務上研發之成果,其著作權歸屬於原
    告所有,故原告為系爭83套電腦程式著作之著作權人,堪予
    認定。
  (四)被告雖辯稱,證人陳○○係99年12月始到原告公司任職,由
    其證稱「完成第一個原始碼的雛型需要三個月時間,複雜的
    協定花4 到6 個月還無法完成,簡單者約需2 個星期」(見
    本院卷二第19頁),對照原告公司101 年11月7 日法人說明
    會資料第15頁(被證23),原告所開發販售之通用型胎壓感
    測器產品第三代係100 年間推出,證人陳○○顯然並無足夠
    、充裕之時間足以完成全數83套程式,且其已自承於撰寫過
    程中有接觸先前版本原始碼,故其創作之獨立性亦有可疑,
    無從證明系爭83套電腦程式均為陳○○一人所獨立完成云云
    。惟查,原告陳報該公司之第一、二代產品係使用英飛凌晶
    片型號SP30之晶片,並使用組合語言撰寫,第三代產品係使
    用英飛凌晶片型號SP37,並使用C 語言撰寫(見本院卷二第
    222 頁反面),並經證人陳○○到庭證稱:「(原告公司第
    三代通用型胎壓感測器系爭83套程式之原始碼,是否由你個
    人獨立創作?)是。(是否有援用原告公司第二代產品的原
    始碼?或以其為基礎修改成為第三代產品原始碼?)原來第
    二代產品事實上是用組合語言寫的,所用的晶片是英飛凌SP
    30,第三代產品是用C 語言寫的,所用的晶片是英飛凌SP37
    ,所以無法援用,都是由我寫的,無法拷貝之前的程式。(
    原告公司的第三代的電腦程式和第一代、第二代間,有何區
    別?)第一代我沒有接觸過,第二代是用英飛凌SP30寫的,
    第二代我沒有寫。(你怎麼知道第一、二代是用組合語言寫
    的?)第二代的英飛凌SP30,我有看過原始碼,第一代我沒
    有實際接觸過,但我有聽過別人講過是用組合語言寫的」(
    見本院卷二第240-242 頁),證人陳○○所述核與原告之主
    張相符,並有原告提出原證42、43美國聯邦通信委員會網頁
    所附第二代及第三代產品內部照片可稽(見原證卷二第130-
    133 頁),原告之第一、二代產品,與第三代產品係使用不
    同型號的晶片及程式語言開發,證人陳○○自須配合不同之
    硬體重新撰寫程式之原始碼,縱使證人陳○○有參考第二代
    產品之程式碼或演算法,亦不影響其表達之原創性。且系爭
    電腦程式既為原告自主研發,依原告與員工訂立之同意書,
    原告亦擁有該第一、二代通用型胎壓感測器程式之著作權,
    證人陳○○開發第三代通用型胎壓感測器縱有參考第一、二
    代產品,亦係經原告同意後為合法之改良,且證人陳○○於
    撰寫系爭電腦程式著作過程已加入其創意,其改作後之系爭
    電腦程式仍應受著作權保護。另關於被告所質疑,證人陳○
    ○是否有足夠時間研發系爭83套電腦程式著作部分,查原告
    主張被告怡利公司侵害之系爭83套電腦程式,為原告104 年
    4 月之v1.25 版本,並非100 年之版本,且原告公司101 年
    11月7 日法人說明會資料(被證17、被證23),僅載明原告
    之第三代通用型胎壓感測器產品可以涵蓋95%的車款,並未
    載明數量,證人陳○○證稱:「(99年12月進入原告公司撰
    寫電腦程式,但原告公司於100 年即宣稱其上市第三代產品
    ,可以涵蓋95%的車款,....顯然不可能從到職後才開始獨
    立創作系爭電腦程式,有何意見?)V1.25 版83套是在104
    年4 月完成,83套是涵蓋歐洲、美國的車款,我們於100 年
    宣稱的,當初我們還沒有做歐洲車款,且100 年時,是當時
    100 年的車子,所以當初根本沒有到83套這麼多,100 年當
    時,僅針對美國的車款,上次提供給鈞院的原始碼內有寫,
    是針對用在哪一個地區的車款,涵蓋率95%是指100 年美國
    的車款,並非104 年的美國車款,也不是歐洲車款」,證人
    胡○○證稱:「2011年的車款統計,涵蓋多少部分,我只知
    道我們的協定有7 至8 個,所以涵蓋多少,我並不清楚。」
    (見本院卷二第243-244 頁),由證人陳○○、胡○○之證
    詞可知,原告公司101 年11月7 日法人說明會資料所指第三
    代產品可涵蓋95%車款,係指當時95%之美國車款,且僅具
    有少數(7 至8 個)通訊協定,直至104 年的第1.25版之系
    爭著作,才逐步開發至83套程式,被告自行推論原告於10 0
    年時即已完成系爭83套電腦程式,並質疑證人陳○○係99年
    12月到職,顯無充裕時間完成系爭83套電腦程式著作云云,
    無非被告憑空臆測之詞,尚屬無據。
  (五)被告又辯稱,證人胡○○於違反著作權法刑事案件偵查中,
    於104 年7 月24日於保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊
    接受訊問時供稱:「(貴公司胎壓感測器之燒錄工具機器碼
    程式是何人研發?何時開始研發?何時完成?)我本人(胡
    ○○)及公司員工。在2005年至2010年開始研發。另於2011
    年完成並在市場銷售」(被證26),然而證人陳○○係於99
    年12月始到職為升公司,顯然無可能參與99年12月以前之研
    發,則證人陳○○創作之部分,與原有部分如何區分?是否
    已達到成立一個新的著作之程度,原告顯未善盡舉證責任云
    云。惟查,經本院再於106 年1 月11日傳訊證人胡○○到庭
    ,證人胡○○證稱:「(提示被證26保安警察第二總隊筆錄
    第2 頁至第3 頁,你當時在保二安總隊作證時,回答你本人
    及公司員工在2005年至2010年開始研發,請問這句話是什麼
    意思?)警方當時是問我,通用型胎壓感測器之燒錄工具,
    我認定是燒錄工具,既然是燒錄工具,就是由我去做程式的
    核心設計,他是問tool,他不是問我通用型胎壓感測器(
    sensor)的程式設計」(見本院卷二第244 頁),查被告被
    證26之警訊筆錄,警方所詢問題確係關於胎壓感測器之「燒
    錄工具」(tool)機器碼程式係何人研發,而非詢問「胎壓
    感測器」(sensor)程式係何人研發,證人胡○○於警訊所
    述內容,與其於本院105 年8 月1 日言詞辯論期日證稱:「
    TPMS部分我是負責工具整合及TPMS資料庫的規劃,將sensor
    的機器碼整合到tool工具。系爭83套程式是由陳○○先生所
    開發,當他開發出來時,會交給我,將之整合到工具裡面」
    等語,並無矛盾之處,被告上開辯解,並不足採。
三、被告怡利公司生產製造之胎壓感測器之機器碼程式,是否侵
    害原告之系爭83套電腦程式著作之著作權?
  (一)按判斷著作權侵害之要件有二,一為被告是否曾接觸(acce
    ss)著作權人之著作,二為被告之著作與著作權人之著作否
    實質相似(substantial similarity)。所謂「接觸」,指
    依社會通常情況,可認為他人有合理機會或可能見聞自己之
    著作而言(最高法院92年度台上字第2314號刑事判決)。所
    謂「實質相似」,指被告著作引用著作權人著作中實質且重
    要之表達部分,且須綜合「質」與「量」兩方面考量,為價
    值判斷,認為二者相似程度頗高,或屬著作之主要部分者,
    始足當之(最高法院97年度台上字第3121號刑事判決意旨參
    見)。
  (二)經查,原告主張其為全球第一家成功研發通用型胎壓感測器
    之企業,被告怡利公司亦自承其為後進開發者,在開發流程
    上,係以逆向工程之方式,於市場上購買其他廠商所生產之
    通用型胎壓感測器及燒錄工具,並測量、逆向破解、撰寫通
    信協定程式碼(見105 年6 月14日答辯五狀,本院卷一第19
    3 頁反面),足認被告怡利公司有接觸原告之通用型胎壓感
    測器及燒錄工具產品之可能,並進而知悉原告之系爭83套電
    腦程式內容。
  (三)再查,原告取得被告怡利公司所生產並銷售予○○○公司之
    系爭產品,送交財團法人中華工商研究院進行著作內容之鑑
    定比對,鑑定結果為:原告生產之燒錄工具「Sensor-AID」
    之中「BMW 1 Serie 09/ 2010-02/0000(000) 」之「RIGHT
    WH EEL」機器碼,與被告怡利公司生產之燒錄工具「Lelux
    」中「BMW 1 Serie 09/ 2010-02/0000(000) 」之「RIGHT
    WH EEL」機器碼,構成完全相同為337 列,合計約有97.68%
    比例構成相同;「LEFT WHEEL」機器碼,與被告怡利公司生
    產之燒錄工具「Lelux 」中之「LEFT WHEEL」機器碼,構成
    完全相同為339 列,合計約有98.26%比例構成相同。另原告
    生產之燒錄工具「Sensor-AID」之中「
    BMWI3(I01)09/2013-12 /0000(000) 」機器碼程式,與被告
    怡利公司生產之燒錄工具「Lelux 」中「BMW
    I3(I01)09/2013-12/00 00(000)」機器碼,構成完全相同為
    339 列,合計約有98.26%比例構成相同,有原告提出原證2
    財團法人中華工商研究院所出具之「BM W二組機器碼內容比
    對研究報告」可稽(見原證卷一第200- 201頁)。原告依循
    上開分析研究報告書之檢驗流程,比對○○○○公司之系爭
    產品其餘程式機器碼,針對歐洲車款部分經檢測其中58種車
    款均構成實質相似,針對美國車款部分經檢測其中66種車款
    均構成實質相似,經扣除歐洲車款與美國車款重疊部分,共
    計有83種車款之機器碼程式構成實質近似,各套機器碼程式
    之相同比例約達96.9% 至99% 等情,有原告提出原證3 之著
    作權比對檢測結果資料可稽(見原證卷一第202-208 頁,及
    外放證物箱)。查原告之機器碼程式係適用於8051 MCU(M
    ○○○○controller Unit ),衡諸常理,不同之程式創作
    者會有不同之風格、習慣或語法,即使程式達到之功能相同
    ,不同程式創作者所撰寫之程式,彼此間之相似度亦不至於
    太大,本件兩造之機器碼程式相同比例高達96% 以上,足認
    被告系爭產品之機器碼程式與原告之系爭電腦程式著作已構
    成實質近似,從而,被告怡利公司生產製造之胎壓感測器機
    器碼程式,確已侵害原告之系爭83套電腦程式之著作權。
  (四)被告雖辯稱:鑑定報告係比對機器碼而非原始碼,原告應提
    出原始碼作為比對基礎,始可確認兩造之電腦程式是否實質
    近似云云。惟按,電腦程式係包括直接或間接使電腦產生一
    定結果為目的所組成指令組合之著作(著作權法第五條第一
    項各款著作內容例示第2 條(十)),包括原始碼及目的碼
    、操作系統程式及應用程式、編譯程式、微碼等,且不論是
    用何種電腦語言表現均可,亦不論附著於何種媒介物。而判
    斷是否侵害電腦程式著作權時,苟行為人之著作與他人著作
    之內容有頗多相同或實質相似之處,而其於他人創作時復曾
    接觸該著作,且行為人不能提出自己創作電腦程式之相關證
    據證明其原創性,則其極有可能係因接觸而抄襲,使二著作
    之內容相同或相似(最高法院100 年度台上字第1803號刑事
    判決參見)。原始碼程式(source code )與機器碼程式(
    machine code)是軟體程式存在的兩種基本型態。原始碼之
    型態係可供程式之創作人增編修改之格式,機器碼之型態則
    是可直接供電腦機器判讀執行之格式,原始碼格式經過編譯
    器輸出轉換成機器碼格式。故原始碼與機器碼在著作權法上
    應視為是同一電腦程式之不同形式之表達,原始碼與機器碼
    實具有同一性關係,應視為電腦程式的一體兩面,受著作權
    法保護的地位並無不同。依上開說明,機器碼符合「直接或
    間接使電腦產生一定結果為目的所組成指令組合」,屬於電
    腦程式著作,得作為侵權比對之標的,被告辯稱原告須提出
    原始碼比對,始可確認兩造之電腦程式是否構成實質近似,
    並不足採。況且,本院命被告怡利公司提出訴外人曾○○所
    開發之電腦程式之原始碼,被告怡利公司竟陳稱曾○○於10
    4 年1 月20日過世後,其於被告公司內所使用之電腦,經被
    告公司其他員工接收利用時,不慎格式化而清除所有資料,
    系爭原始碼亦遭刪除,並無留存,故無法提出原始碼云云(
    見被告105 年3 月9 日答辯三狀,本院卷一第95頁),被告
    之說詞,顯與常理不符且有違經驗法則。查,依兩造不爭執
    之開發通用型胎壓感測器的流程,工程師於撰寫完原始碼後
    ,須轉換成機器碼格式,整合至燒錄工具中,並經過反覆的
    實車測試、修改原始碼之過程,始能完成(見被告105 年6
    月14日答辯五狀所述開發流程及證人胡○○、陳○○於本院
    105 年8 月1 日、106 年1 月11日言詞辯論筆錄),被告怡
    利公司內部豈有可能未留存曾○○所撰寫的原始碼備份,以
    供未來實車測試發現問題修改原始碼之用?且一般而言,員
    工交接職務上使用之電腦時,均會先將電腦內儲存之資料備
    份後再刪除,以免不慎誤刪重要資料,造成無法彌補之損害
    ,何況曾○○所研發之通用型胎壓感測器產品,為被告怡利
    公司積極研究開發之新產品,相關之研發資料自當謹慎處理
    ,妥為保管,被告怡利身為實收資本額11億元之上市公司,
    竟然主張該公司唯一一份通用型胎壓感測器原始碼程式儲存
    於曾○○所使用之電腦中,且曾○○車禍身亡後,接收者不
    慎格式化而清除所有資料,已不復存在,其說詞自屬荒謬至
    極,被告怡利公司顯係故意隱匿,拒絕提出曾○○所撰寫之
    原始碼。被告一方面拒絕提出曾○○所撰寫之原始碼,一方
    面又辯稱須以原始碼作為侵權比對之標的,無非狡賴卸責之
    詞,不足採信。
  (五)被告又辯稱,原證2 之鑑定報告及原證3 比對檢測結果未採
    取抽離、過濾、比較測試法,故其比對結果不足採信云云。
    惟查,原證2 之鑑定報告及原證3 比對檢測結果,雖未將基
    於效率或電腦軟硬體功能外部因素所限制部分予以濾除,惟
    查,縱使受限於功能及軟硬體規格,不同創作人所撰寫之電
    腦程式,其表達方式仍可能有所差異,依常理二個獨立創作
    之人不至於寫出幾乎相同之原始碼,本件兩造之機器碼完全
    相同之比例高達96%至99%,在被告怡利公司無法提出系爭
    產品之原始碼,亦無法證明其係獨立研發,復未具體指明何
    部分程式碼屬於不受著作權保護之客體,而應予濾除之情形
    下,空言指摘原告未採取抽離、過濾、比較測試法,無非為
    了延滯訴訟,徒增無益之訴訟勞費,以脫免侵權責任,所辯
    不足採信。
  (六)被告雖辯稱系爭通用型胎壓感測器產品之程式,係其員工曾
    ○○工程師依照逆向分析工程方式自行開發,並提出逆向分
    析工程說明(被證2 )及曾○○填寫之研發紀錄簿(被證19
    )為證。惟查,被告以被證2 涉及被告怡利公司之營業秘密
    為由,請求限制原告閱覽,且未提供繕本予原告,致原告無
    法表示意見,經本院詢問被告是否仍要引用該證據,被告表
    示不引用該證據,本院已於105 年12月21日言詞辯論期日當
    庭發還被證2 予被告,又被證19之研發紀錄簿,被告亦以涉
    及營業秘密為由,除填寫之日期及曾○○之簽名外,其餘內
    容均予遮掩,本院及原告無從知悉曾○○之研發歷程為何,
    被告對於系爭通用型胎壓感測器產品之電腦程式係由其自行
    研發之事實,顯未盡舉證之責任。
  (七)綜上,原告所開發之通用型胎壓感測器產品早於被告上市,
    被告怡利公司之系爭產品之機器碼程式,與原告之通用型胎
    壓感測器產品內之機器碼程式構成實質近似,且被告無法證
    明其係自行研發,故被告怡利公司確已侵害原告所有系爭83
    套電腦程式著作之重製權。至於原告主張被告等侵害改作權
    部分,因被告之機器碼程式與原告之機器碼相同比例高達96
    %以上,難認相異部分係被告就原著作另為創作(著作權法
    第3 條第1 項第11款),故無改作可言,自不構成改作權之
    侵害。
四、被告怡利公司有無銷售系爭通用型胎壓感測器及燒錄工具之
    行為?
  (一)查被告怡利公司及○○○○公司之網站,均在其網頁刊登行銷系
    爭通用型(universal)胎壓感測器及燒錄工具(tool)產
    品之資訊,有原告提出臺中地方法院民間公證人吳宜勳所出
    具104年度中院民公宜字第0226號公證書所附怡利電子公司
    網站(http://www.e-lead.com.tw/elead/inde x.php)(
    原證17)及104年度中院民公宜字第0227號公證書所附盧森
    堡公司網站(http://www.leka-pneus.lu)之網頁(原證18
    )之公證書可稽。且原告於104 年6 月間業已取得○○○公
    司所銷售之系爭產品及銷售單據(原證1 、原證8 ),原證
    1 照片顯示產品已有完整設計之外包裝,載有代理商○○○
    ○之代理商資訊及Made in Taiwan等字樣,應屬可供市場流
    通銷售之成熟產品,並非僅供測試之樣品,又○○○○公司
    於104 年6 月19日仍有銷售系爭產品予第三人,此有該公司
    之銷售單據可稽(原證29),顯見○○○○公司並非如被告
    所稱,係受被告委託進行內部測試,而屬被告就系爭產品於
    歐洲之代理商;又查,○○○○公司銷售系爭產品予客戶之
    銷售單據所載之品項名稱及型號列有「e-Sensor:
    Universal TPMS replaceme nt(433MHz) Model EL-403R 」
    、「e-Sensor Alu:Universa l TPMS
    replacement(433MHz) Model EL-403A-0001」及「e-Tool」
    等(原證8 、29),與被告怡利公司104 年5 月下旬至前述
    義大利波隆納參展時展場所提供之產品型錄上(原證9 號)
    胎壓感測器系統之品項名稱及型號完全相同,且○○○○公
    司銷售之燒錄工具之背面貼有「E-Lead」之貼紙(原證19)
    ,而「E-Lead」為被告怡利電子的英文名稱及商標(原證4
    ),顯見被告怡利公司就系爭產品業已訂定型號以供展覽及
    銷售之用,被告辯稱其並未對外銷售,顯難採信。
  (二)再查,103年1月、4月間已有新聞報導記載:「怡利電是影
    音車用電子廠,積極開發胎壓偵測器(TPMS)新品,…怡利
    電2014年TPMS將大舉切入北美售後維修(AM)市場」,「怡
    利電今年新推…胎壓偵測器等產品,切入汽車售後維修的利
    基市場」(原證21Yahoo 奇摩新聞、中時電子報)。又103
    年8 月被告公司對外舉辦之法人說明會簡報上載明:「AM(
    售後市場):新產品—胎壓感測器」,並刊出Universal
    Programmable Blank Sensor 及Tool產品照片(原證34,見
    原證卷二第38頁反面)。又,104 年3 月被告公司對外舉辦
    之法人說明會(主講人:陳錫勳總經理)簡報第31頁載明:
    「未來發展策略:維修通路。已完成TPMS所有技術與產品開
    發做為維修通路的第一個產品線,藉此建立行銷的通路」(
    原證35,見原證卷二第55頁)。又,104 年5 月被告公司於
    義大利展出通用型胎壓感測器產品,參展產品型錄中包含「
    Universal Sensor」之產品照片,並於功能說明中載有「
    Covers 98 % of OE sensors (涵蓋98%之原廠專用型感測
    器)」(見原證9 ,原證卷一第229-23 0頁),展場攤位之
    廣告牆面上亦有「E-Sensor Universal hybrid TPMS」、「
    E-Tool」、「E-Sensor」等產品(原證36),顯見被告公司
    確已在行銷系爭產品。
  (三)又查,104年6、7月間被告公司業務人員歐○○與義大利人
    M ○○○○S ○○○○○○○往來之電子郵件中,義大利人
    M ○○○○S ○○○○○○○○表示在義大利波隆那展覽有
    看見被告怡利公司之系爭產品,向被告怡利公司詢問如何取
    得系爭產品之樣品並尋求合作的機會,歐○○先是詢問M ○
    ○○○S ○○○○○○○○:「你是否擔任買方收取佣金的
    仲介?如果我們的TPMS對你來說是可接受的,你的客戶會直
    接向怡利下單然後支付你佣金嗎?」,其後又改稱:「被告
    公司正在與客戶洽談義大利之代理合約,故無法再銷售予其
    他客戶」,並建議M ○○○○S ○○○○○○○○可向盧森
    堡○○○○公司購買通用型胎壓感測器,並表示「LELUX 是
    他們的品牌名稱,但胎壓感測器是從我們公司銷售過去的,
    你應該有在怡利電子的展場攤位上看到胎壓感測器,他們是
    相同的」(原證28、30、40)。上開證據足以證明被告公司
    早已開始產製通用型胎壓感測器並對外銷售。被告雖辯稱:
    因104 年6 月間系爭產品尚在測試階段,故業務人員歐○○
    才以義大利代理商無存貨為由搪塞云云,惟查:被告怡利公
    司之業務人員歐○○於電子郵件中不但詢問M ○○○○S ○
    ○○○○○○○,你的客戶是否能夠直接下訂單給怡利並由
    你向他們收取佣金,並明白告知M ○○○○S ○○○○○○
    ○○可向另一位在盧森堡的客戶購買系爭產品,顯然已在銷
    售系爭產品,被告怡利公司辯稱,當時尚在測試階段並未銷
    售云云,自屬臨訟卸責之詞,不足採信。
  (四)再查,另一家德國TPMS24公司之網站,其2015年7 月16日網
    頁(http ://www.tpms24.de/),亦有銷售通用型(Univer
    sal )胎壓感測器及燒錄工具,該燒錄工具與○○○公司所
    銷售胎壓感測器燒錄工具具有相同外觀造型,僅所貼品牌不
    同,有原告提出之網頁列印資料可稽(原證37號)。原證37
    網頁圖片之胎壓偵測器之浮雕字體為「FCCID :QYK-EL451R
    」,此FCC ID碼QYK-EL451R係被告怡利公司所申請註冊,有
    FC C網站之ID查詢網頁可稽(原證38),並為被告所不爭執
    。經本院以網頁時光回溯器取得2015年7 月2 日之網頁
    https: //web.ar
    chive.org/web/00000000000000/http://w://ww. tpms24.d
    24.de/content/tpmsprogrammiertooleinauslesegerag
    eratfueruniv ersalsensoren),內容與原證37大致相同(
    本院卷二第252-253 頁,惟該網頁有載明E-Lead,原證37之
    網頁則無),該2015年7 月2 日之網頁提及怡利公司的通用
    感測器「Programmieren von E-Lead Universal Sensoren
    」,網頁最下方兩張照片,雖未記載產品型號,惟另存產品
    圖片時,其顯示之預設檔名為「EL403R.jpg」與「EL403A.j
    pg」(本院勘驗情形見10 6年1 月11日言詞辯論筆錄)。又
    查原證9 被告怡利公司產品型錄所載被告怡利公司生產之胎
    壓感測器,其中型號「EL-403R-0002」與「EL-403A-0002」
    之產品外觀亦與該德國TPMS24公司網頁之產品外觀相符,堪
    認德國TPMS24公司網頁所販售之通用型胎壓感測器產品,為
    被告怡利公司生產之「EL-403R-0002」與「EL-403A-0002」
    產品。被告雖辯稱,依被證27之FCC 網站資料及被證28之使
    用手冊,QYK-EL451R此FCC ID係2014年11月25日取得認證,
    屬於被告所生產之「專用型」而非「通用型」胎壓感測器。
    嗣於2015年7 月17日另就胎壓感測器中之發射器新項目(型
    號為EL-403A 及EL -403R)進行認證,因此才會有所謂「照
    片中的產品刻有EL451R字樣,但型號卻是EL-403A 或EL-403
    R 」之情形云云(見本院卷二第249-251 頁),並提出被證
    29號104 年6 月30日發射器之測試報告、被證30號104 年7
    月17日產品認證書為證。惟查,被證28之使用手冊僅可證明
    QYK-EL451R此FCC ID於2014年11月25日取得認證時,係使用
    於專用型之胎壓感測器,惟2015年7 月17日另行認證時,因
    FCC 之規定而不需再檢附使用手冊,且被告怡利公司2014年
    11月25日取得認證時所送驗之產品外觀(被證28),與2015
    年7 月17日另行認證時之產品外觀(本院卷二第249-251 頁
    )已有不同,且因FCC 之認證程序未就「專用型」或「通用
    型」之功能予以檢驗,在欠缺使用手冊的情況下,無從得知
    後者是否仍為專用型胎壓感測器,亦無法確認後者對外販售
    之型號為何,故被證27至被證30並不足以證明2015年7 月17
    日另行認證認證之產品為「專用型」胎壓感測器。且德國TP
    MS24公司網頁所販售之產品外觀與後者相符,原證37之德國
    TPMS24公司網頁已明確表示其為「Universal Sensoren」(
    通用型感測器),故被告之主張不足採。另由財政部關務署
    105 年6 月24日提供之報關單亦顯示,被告公司將系爭產品
    出口予德國TPMS24公司,足以證明被告怡利公司確已將系爭
    產品售予德國TPMS24公司再對外銷售。
  (五)被告雖一再辯稱,被告係委託○○○公司進行測試,並非銷
    售系爭產品,並提出該公司與○○○○公司間簽訂之備忘錄
    影本一份為證(被證1 ),惟該備忘錄為私文書且係影本,
    又未經駐外機關認證,原告並否認被證1 形式上及內容之真
    正,該文件自不具有證據能力。又查,被告怡利公司除上開
    備忘錄影本外,並未提出任何○○○○公司出具之測試報告
    ,依證人胡○○所述:「首先我們會將陳○○先生所撰寫的
    機器碼整合到工具,之後會先驗證sensor在工具是否能正常
    燒錄、正常診斷、數據是否正確,之後就會交給實車測試小
    組或國外的經銷商進行實車驗證。有時實車驗證時,當場無
    法去解決所遇到的問題,必須再回到台灣進行討論,找出問
    題出在哪裡。(如果委外進行測試,是否會要求提供測試報
    告?為何要提供測試報告?)是,因為當發生問題時,我們
    必須知道測試者的測試手法,所以我們公司有做一個測試格
    式給測試者填寫,若沒有問題,因為我們代經銷商是要有對
    價關係,所以這些測試的費用必須由我們公司負擔,所以我
    們需要有測試報告」(見本院卷二第16頁)。足見通用型胎
    壓感測器電腦程式之開發流程,在將程式之原始碼轉成機器
    碼整合至工具(tool)後,須委託國外機構進行實車測試,
    實車測試遇到問題時,必須找出問題並修改程式,故實車測
    試及修改程式是一個來回、反覆之過程,依被告怡利公司與
    ○○○○公司間所簽之備忘錄約定,○○○○公司至遲自
    2014年12月1 日起開始進行實車測試,至警方於104 年8 月
    16日至被告怡利公司搜索為止,已歷時8 個多月,被告怡利
    公司竟無法提出○○○○公司所出具任何車款之測試報告,
    或被告怡利公司與其他測試機構之往來聯繫資料,亦未具體
    指明何一車款委由何一機構測試等基本資訊,顯有違常情,
    反而,在被告怡利公司、○○○○公司、德國TPMS24公司網
    站上均刊載銷售系爭產品之資訊,另財政部關務署10 5年6
    月24日提供之報關單(本院卷一第210-289 頁)顯示,除○
    ○○○以外,被告公司業已至少將系爭產品出貨予另外10多
    家汽車產品經銷商(如原告整理之更新版附表1 所示,原證
    卷二第88頁),且被告出口予○○○○公司之通用型胎壓感
    測器數量高達2,282 個,應已超過單純進行測試所需之數量
    ,足見系爭產品確已上市銷售,而非尚在測試階段。被告辯
    稱因委託○○○○公司測試時間長達一年,嗣於104 年8 月
    間發生侵權爭議後,即通知○○○○公司停止測試並回收
    Universal TPMS產品,故無相關測試資料云云,不足採信。
  (六)綜上,被告怡利公司非法重製原告之系爭83套電腦程式著作
    後,確有對外銷售通用型胎壓感測器及燒錄工具之行為,並
    將非法重製之83套電腦程式,提供予汽車維修廠,由維修廠
    下載至燒錄工具中,再將對應各車款之機器碼程式重複燒錄
    至消費者所購買之通用型胎壓感測器中,多次、反覆侵害原
    告所有系爭電腦程式著作之重製權及散布權。
五、被告陳錫蒼、陳錫勳及葉仲輝就本件侵害著作權之行為,是
    否具有故意、過失?被告怡利公司、陳錫蒼、陳錫勳及葉仲
    輝是否應負連帶賠償責任?
  (一)按著作權法第88條第1 項規定:因故意或過失不法侵害他人
    之著作財產權或製版權者,負損害賠償責任。數人共同不法
    侵害者,連帶負賠償責任。又公司法第23條第2 項規定:公
    司負責人對於公司業務之執行,如有違反法令致他人受有損
    害時,對他人應與公司負連帶賠償之責。該條所謂公司業務
    之執行,指公司負責人處理有關公司之事務而言(最高法院
    65 年 台上字第3031號判例要旨參照)。公司法第23條第2
    項規定之責任乃係基於法律之特別規定,與一般侵權行為之
    構成要件不同,就其侵害第三人之權利,不以公司負責人有
    故意或過失為成立要件(最高法院73年度台上字第4345號判
    決要旨參照)。又民法第188 條第1 項規定:受僱人因執行
    職務,不法侵害他人之權利者,由僱用人與行為人連帶負損
    害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行,已盡相當
    之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者,僱用人不
    負賠償責任。僱用人如主張其選任受僱人及監督其職務之執
    行,已盡相當之注意,或雖注意仍不免發生損害者,應由僱
    用人就此免責要件,負舉證之責任(最高法院19年上字第30
    25號民事判例)。又按,構成侵權行為的主觀要件之「故意
    」有二種,行為人對於侵權行為,明知並有意使其發生者,
    為直接故意;行為人對於侵權行為,預見其發生而其發生並
    不違背其本意者,為間接故意。
  (二)本件被告怡利公司僱用曾○○工程師從事開發通用型胎壓感
    測器之電腦程式,曾○○所撰寫之電腦程式與原告所有系爭
    電腦程式構成實質近似,侵害原告所享有之著作財產權,被
    告怡利公司自應就曾○○因執行職務所造成之損害負連帶損
    害賠償責任。被告雖辯稱,被告陳錫蒼、陳錫勳二人分別為
    被告怡利公司之董事長及總經理,並未參與特定產品之開發
    ,亦未對TPMS產品之開發工作為具體管理或指示,該二人對
    於本件侵權行為並無故意或過失云云。被告葉仲輝僅就整體
    專案之期程與執行進度進行管控,因曾○○工程師均有填寫
    研發紀錄簿,當103 年11月間曾○○工程師提出其開發完成
    之通訊協定程式碼,其係信任曾○○確實有在執行相關通訊
    協定之開發,其對於本件侵權行為並無故意或過失云云,並
    提出曾○○填寫之研發紀錄簿為證(被證19)。惟查,被告
    怡利公司為實收資本額高達11億元之上市公司,且10 3年度
    之合併營收達35億元(被證12被告怡利公司年報),竟僅安
    排一名新進員工負責新產品通用型胎壓感測器專案之程式開
    發工作,且未指派其他人員為技術指導或協同研發,已悖於
    常理,且訴外人曾○○於103 年7 月1 日始到被告怡利公司
    任職,竟於103 年11月間即已獨立完成83套機器碼程式之撰
    寫,耗時僅短短四個月內,被告葉仲輝身為被告怡利公司研
    發處電子六部專案經理,且為資深的研發主管,負責掌控專
    案執行期程,並為曾○○之直接上級長官,竟對於該電腦程
    式之來源及研發進度毫無懷疑,顯有違經驗法則。被告陳錫
    蒼、陳錫勳分別擔任被告怡利公司之董事長及總經理,對於
    新產品研發之細節,雖有可能不知情,惟主要的開發時程及
    進度,並無諉為不知之理,且由被告怡利公司103 年、10 4
    年度法人說明會簡報,特別介紹該公司新開發之通用型胎壓
    感測器產品,且104 年3 月之法人說明會簡報,還公開宣稱
    :「未來發展策略:維修通路。已完成TPMS所有技術與產品
    開發做為維修通路的第一個產品線,藉此建立行銷的通路」
    (原證35,見原證卷二第55頁),足見被告怡利公司對於該
    項新產品之重視,其二人對於該產品顯然不合常理之開發進
    度,亦不可能毫無所悉或有所質疑。且依財政部關務署105
    年6 月24日函送本院之出口報單(本院卷一第210- 289頁,
    原告整理如更新版附件四,原證卷二第78-87 頁),顯示被
    告怡利公司於103 年10月已有出口通用型胎壓感測器及燒錄
    工具之行為,亦較被告所稱曾○○於103 年11月完成開發系
    爭產品程式碼之時間為早,被告此部分之主張顯與與卷內資
    料不符。再查,原告指控被告公司所抄襲者為原告104 年4
    月間發行之V1.2 5版機器碼,系爭產品開機畫面亦顯示程式
    之時間為2015年4 月28日(見原證2 鑑定報告第55頁),而
    曾○○於104 年1 月20日因車禍身亡(被證6 相驗屍體證明
    書),足見在曾○○死亡後,被告怡利公司內部尚有其他人
    員負責增修該程式,惟被告怡利公司於本案始終堅稱該公司
    僅有曾○○一人負責通用型胎壓感測器之程式碼開發,並無
    其他人員參與其事,曾○○死亡後,接收曾○○電腦之員工
    又不慎格式化清除所有資料,致無法提出程式原始碼,亦無
    其他人員可說明系爭83套電腦程式開發情形,本院認為被告
    等對於系爭產品之開發過程,顯然語多保留,避重就輕而為
    不實之陳述,被告陳錫蒼、陳錫勳、葉仲輝三人對於本件侵
    權行為,應係明知而具有故意,退步言之,縱非明知,亦具
    有預見其發生,而其發生不違背其本意之間接故意存在。被
    告陳錫蒼、陳錫勳、葉仲輝辯稱其等對於曾○○之侵權行為
    並無故意、過失云云,不足採信。綜上,被告怡利公司為曾
    ○○之僱用人,對於曾○○侵害系爭83套電腦程式著作權之
    行為,應依民法第188 條第1 項規定負連帶賠償責任。被告
    陳錫蒼、陳錫勳、葉仲輝三人對於侵害著作權之行為,亦具
    有故意,依著作權法第88條第1 項應負連帶損害賠償責任。
    此外,被告陳錫蒼為被告怡利公司之董事長,為公司之負責
    人,被告陳錫勳、葉仲輝分別擔任被告怡利公司之總經理、
    專案經理,在其執行職務範圍內,亦為公司法第8 條所指之
    公司負責人,依公司法第23條第2 項,該三人執行公司業務
    之行為,違反法令致原告受有損害,亦應與被告怡利公司連
    帶負賠償之責,且如前所述,公司法第23條第2 項規定,不
    以公司負責人有故意或過失為成立要件。
六、原告得請求之賠償金額為何?
  (一)按著作權法第88條第2 項、第3 項規定:不法侵害他人之著
    作財產權或製版權者,如被害人不易證明其實際損害額,得
    請求法院依侵害情節,在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌
    定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者,賠償額得增至
    新臺幣五百萬元。
  (二)查兩造產銷通用型胎壓感測器之商業模式,係販售通用型胎
    壓感測器及燒錄工具予維修廠,另外將適用於各種車款之通
    用型胎壓感測器機器碼提供給維修廠,由維修廠以燒錄工具
    燒錄至通用型胎壓感測器中,再將通用型胎壓感測器販售給
    消費者(車主)。由上可知,通用型胎壓感測器及燒錄工具
    需結合系爭機器碼使用,如被告未取得系爭機器碼,其所產
    製之通用型胎壓感測器及燒錄工具均無從銷售,足見系爭機
    器碼程式為販售通用型胎壓感測器及燒錄工具所不可或缺,
    具有高度的重要性及經濟價值。其次,通用型胎壓感測器之
    製造商係將系爭機器碼放置於網路上,加密後由維修廠自行
    下載至燒錄工具中,因此任何維修廠取得機器碼程式著作後
    ,僅須購買一台燒錄工具,即可將對應各車款之機器碼程式
    重複燒錄至無數之胎壓感測器中進行銷售,換言之,被告重
    製原告之機器碼並提供予其交易相對人後,將造成第三人可
    無限制地大量複製原告之系爭電腦程式著作,而被告怡利公
    司則藉銷售其生產之燒錄工具及胎壓感測器而獲利,故被告
    侵害系爭電腦程式著作權所造成之損害,無法單由原告或被
    告銷售胎壓感測器或燒錄工具之數量或金額來計算,原告主
    張系爭電腦程式著作遭受侵害所受之實際損害額,有不易證
    明之情形,應屬可採,本院自得依著作權法第88條第3 項之
    規定審酌全案情形,酌定賠償額。
  (三)本院爰審酌:(1)原告公司自92年起開始投入研發通用型胎壓
    感測器,歷經數年之努力,始於97年成功開發全球第一個通
    用型胎壓感測器,且直至102 年起第三代產品始真正達到量
    產規模(原證11,2013年8 月份之今周刊第871 期報導,原
    證12,2014年9 月天下雜誌第555 期報導,被證17:原告公
    司101 年法人說明會資料影本乙份)。原告自101 年1 月1
    日至104 年4 月30日間針對第三代通用型胎壓感測器產品投
    入之研發費用高達1 億1368萬1385元(原證47,安侯建業聯
    合會計師事務所出具之協議程序執行報告),足見原告歷經
    長期研發並投注大量資源後,始獲致今日之研究成果。(2)原
    告公司之實收資本額為7 億餘元,其中103 年度總營業收入
    為21億餘元,胎壓感測器產品之營業收入為10億餘元,占其
    營業收入比重為46.6%(原證10原告公司之103 年度年報之
    節錄),將近一半,足見通用型胎壓感測器產品對原告公司
    之營業收益貢獻甚大,具有極高之商業上價值。(3)美國、歐
    盟、韓國、日本、中國大陸等國近年相繼立法規定胎壓感測
    器為新車出廠之標準配備(原證12,2014年9 月天下雜誌第
    555 期報導,見原證卷一第258 頁),我國交通主管機關亦
    於2012年11月修法規定自2014年11月起,特定型式之車輛應
    配置TPMS胎壓偵測系統,自2016年7 月1 日起,所有領牌之
    新式車輛均須安裝TPMS系統(原證39,車壇新聞「杜絕爆胎
    夢魘,2014年11月起TPMS胎壓偵測器列入新車標配」,見原
    證卷二第74頁),使胎壓感測器TPMS產品需求大增,市場前
    景看好。(4)被告怡利公司為實收資本額11億餘元之上市公司
    ,原係生產專用型之胎壓感測器之廠商,因見通用型胎壓感
    測器未來商機龐大,亦有意開發該產品線,惟為了加速新產
    品開發時程,節省正常研發所需付出之經費及時間,竟以不
    正當方法抄襲原告之系爭電腦程式,藉此快速進入通用型胎
    壓感測器之市場,並以較低之價格與原告競爭,奪取原告公
    司之市場利益,實屬不當且違法。被告怡利公司侵害原告之
    系爭電腦程式著作多達83套,可涵蓋583 個車款,實係進行
    全面性之抄襲,被告陳錫蒼、陳錫勳及葉仲輝對於侵害系爭
    電腦程式著作權之行為具有故意,侵權情節重大。(5)被告怡
    利公司侵害之期間,依本院向海關調閱出口報單資料顯示,
    被告怡利公司自103 年10月至104 年8 月持續出口系爭產品
    予盧森堡○○○公司、德國TPMS24等十多家公司,出口地區
    包括歐洲、美國、墨西哥、中東、中國大陸等,其非法重製
    並散布侵權之電腦程著作地區甚廣,且查得之系爭產品數量
    達2000多個。(6)如依被告抗辯,被告怡利公司僅僱用曾○○
    一人負責專用型之胎壓感測器程式碼之開發,且曾○○係10
    3 年7 月1 日始到職,惟被告怡利公司自103 年10月已開始
    出貨系爭產品,足見曾○○僅歷時3 個多月即完成系爭83套
    電腦程式機器碼,被告怡利公司除支付曾○○每月52,400元
    薪資外(見被證5 應徵人員基本資料表),並未付出正常研
    發程序所需之時間及開發成本,即獲得具有高度經濟價值之
    系爭83套電腦程式著作,顯受有巨大之不當利益。(7)原告於
    10 2年間就通用型胎壓感測器(sensor)之售價約為24至26
    美元,就燒錄工具(tool)之售價約為250 至265 美元,惟
    因被告怡利公司抄襲原告系爭83套電腦程式著作並以低價搶
    佔市場,影響原告之通用型胎壓感測器(sensor)之售價,
    原告嗣於104 年將通用型胎壓感測器降價至21美元(原證45
    原告客戶之採購單及原告之發票),原告之營業利益受有損
    害。(8)衡諸現今各種經營或技術之資訊幾乎均以電子化之形
    式儲存及流通,智慧財產所有人苦心研發之成果,遭他人不
    法取得及使用之危險性亦大增,市場上的競爭者如果為了搶
    得先機,不思自行研發或循正當管道取得授權,而以違法方
    式掠奪他人苦心研發之成果,將造成正當之企業經營者長期
    投注大量資源所建立之技術及市場上優勢,毀於一旦,長此
    以往,當無人願辛苦從事技術創新或產品研發,此等以不勞
    而獲之手段,獲得商業利益之行為,實不足取而應予遏止。
    本院綜合上情,認為原告請求被告等連帶損害賠償之金額,
    以每套電腦程式200 萬元計算為適當,據此,原告得請求之
    損害賠償為1 億6600萬元。
  (四)被告雖辯稱,原告公司於103 年至104 年間胎壓偵測器之銷
    售數量及銷售單價均大幅提升,並無受有鉅額損失之情事。
    縱認有損害,惟本案涉及重製原告機器碼之物品僅限於燒錄
    器(Tool),該產品之出口報關總金額為300,073 元,扣除
    被告事後回收Tool之金額194,668 元,原告所受損害應不超
    過105,405 元。又原告之產品乃一「通用型」之胎壓偵測器
    ,內建能相對應各種車款之機器碼,單一個機器碼本身並無
    法達到「通用型」之功效,故依著作權法第88條第3 項之規
    定計算損害賠償數額,應以1 件著作論云云。惟查,103 年
    至104 年間係因各國立法規定新車款之輪胎須加裝胎壓感測
    器,使胎壓感測器產品市場需求大增,生產銷售胎壓感測器
    的廠商營收當然隨之增加,被告自不得以原告之通用型胎壓
    感測器產品銷售量大幅提升,作為原告未受有損害之抗辯。
    又被告擅自重製原告之系爭83套電腦程式著作,並將系爭電
    腦程式機器碼提供予汽車維修廠,使汽車維修廠可將系爭電
    腦程式機器碼無限制重複地燒錄至無數的胎壓感測器中,已
    構成侵害原告的著作權之行為,至於被告怡利公司事後銷售
    燒錄工具或胎壓感測器之數量及金額,並非計算損害賠償之
    唯一依據。又系爭83套電腦程式著作,每套均可對應不同之
    車款,汽車維修廠依消費者之車款,而將對應該車款之程式
    以燒錄工具燒錄至胎壓感測器中,故每一套電腦程式均可以
    獨立運作,並達成一定之功能,應認為每套程式構成一個電
    腦程式著作,被告所辯均不足採。被告又辯稱,原告提出之
    原證47號安侯建業聯合會計師事務協議程序執行報告,僅有
    原告公司100 年1 月1 日至10 4年4 月30日止之研發經費總
    表,無法檢視各項研發經費的名目為何,被告就研發經費之
    數額否認之云云。惟查,依原證47之協議程序執行報告所載
    ,會計師係取得原告公司上開期間內開發通用型胎壓感測器
    產品之研發費用明細表,並與各科目之總帳或明細帳核對是
    否相符,並以抽核之方式,抽核支出憑證相關資料,抽核比
    率至少達10%,經抽核檢視相關憑證並無發現異常,亦無金
    額計算錯誤之情形,另參照原證10原告公司103 年度之年報
    ,原告公司該年度總營收為21億餘元,胎壓感測器之營收為
    10 億 餘元,而該年度胎壓感測器產品占該年度營業比重為
    46.6 % ,又該年度總研發費用為1 億0586萬餘元(見原證
    卷一第249-250 頁),與原證47查核結果103 年度通用型胎
    壓感測器研發費用為5,191 餘萬元相較,大致相當。又該協
    議程序執行報告僅為本院酌定損害賠償額之參酌因素之一,
    此外尚參酌原告研發系爭電腦程式投注之努力、系爭電腦程
    式之經濟價值、未來市場商機、兩造公司之規模、被告之侵
    權情節及所受利益、原告所受損害、電子化時代智慧財產權
    保護之重要性等因素予以綜合考量,被告所辯,不足採信。
七、原告請求被告等應連帶將如起訴狀附件一所示道歉啟事,以
    二分之一版面,新細明體24號字體、格式,刊載於蘋果日報
    及中國時報及聯合報及自由時報及工商時報及經濟日報之全
    國版頭版一日(先位聲明);或請求被告應連帶將本件最後
    事實審判決書之判決法院名稱、案號、案由、當事人、主文
    及如起訴狀附件二所示之簡要理由,以二分之一版面,新細
    明體24號字體、格式,刊載於蘋果日報及中國時報及聯合報
    及自由時報及工商時報及經濟日報之全國版頭版一日(備位
    聲明),是否有理由?
  (一)按著作權法第16條規定:著作人於著作之原件或其重製物上
    或於著作公開發表時,有表示其本名、別名或不具名之權利
    。著作人就其著作所生之衍生著作,亦有相同之權利。該條
    規定所指「重製物」,並未限於合法重製物,非法重製物亦
    應包含在內,始可達到保護著作權人格權之立法目的。同法
    第85條第2 項規定,侵害著作人格權者,被害人得請求表示
    著作人之姓名或名稱、更正內容或為其他回復名譽之適當處
    分。
  (二)查原告與受雇人即證人陳○○訂立之同意書,約定著作權(
    包含著作財產權及著作人格權)歸屬於原告所有,被告怡利
    公司在侵權之電腦程式上未載明著作權人為原告,自屬侵害
    原告之姓名表示權,原告依著作權法第85條第2 項規定,請
    求被告於新聞紙刊登如本判決附件一之道歉啟事,為回復其
    名譽之適當處分,自屬正當。本院審酌原告公司及被告怡利
    公司均為資本額及營業規模龐大之上市公司,原告經多年研
    發始完成系爭電腦程式著作,竟遭被告等非法抄襲,且被告
    怡利公司多次於其法人說明會中公開對外陳稱其自行開發完
    成通用型胎壓感測器(見原證34、35號),不當掠奪原告苦
    心研發之心血,且大量散布系爭電腦程式機器碼,多次、反
    覆侵害原告公司在系爭電腦程式表示其姓名之權利,其侵害
    原告著作人格權之情節重大等一切情狀,認為原告請求被告
    等連帶負擔費用,將本判決附件一(即起訴狀附件一)所載
    道歉啟事,以二分之一版面,新細明體24號字體、格式,刊
    載於蘋果日報、中國時報、聯合報之全國版頭版一日,為有
    理由,逾此範圍之請求,尚屬過當,應予駁回。
八、原告請求被告等不得直接或間接、自行或委請他人重製、改
    作、使用或散布如本判決附件二(即起訴狀附件三)所示電
    腦程式著作;被告等應將已散布之電腦程式著作全部回收,
    且應將已重製之電腦程式著作全部銷毀,是否有理由?
  (一)按著作權法第84條規定:著作權人或製版權人對於侵害其權
    利者,得請求排除之,有侵害之虞者,得請求防止之。
  (二)本件被告等侵害原告所有之系爭83套電腦程式著作著作財產
    權,原告依著作權法第84條規定,請求被告等不得直接或間
    接、自行或委請他人重製、改作、使用或散布如本判決附件
    二(即起訴狀附件三)所示電腦程式著作;被告等應將已散
    布之電腦程式著作全部回收,且應將已重製之電腦程式著作
    全部銷毀,為有理由。又原告此項排除侵害及防止侵害請求
    權,係請求被告等為一定之行為及不行為,並無一部給付之
    問題,故原告請求被告等應連帶將侵權之電腦程式著作回收
    及銷燬部分,尚無必要,附此敘明。
九、綜上所述,被告等侵害原告所有系爭83套電腦程式著作之著
    作財產權及著作人格權,原告依著作權法第88條第1 項、第
    3 項、公司法第23條第2 項、民法第188 條第1 項、著作權
    法第85條第2 項、第84條規定,請求被告等應連帶給付原告
    1 億6 千6 百萬元,及自起訴狀繕本送達之翌日即104 年10
    月23日起至清償日止,按年息百分之五計算之利息。被告等
    應連帶負擔費用,將如本判決附件一(即起訴狀附件一)所
    示道歉啟事,以二分之一版面,新細明體24號字體、格式,
    刊載於蘋果日報及中國時報及聯合報之全國版頭版一日。被
    告等不得直接或間接、自行或委請他人重製、改作、使用或
    散布如本判決附件二(即起訴狀附件三)所示電腦程式著作
    ,並應將已散布之電腦程式著作全部回收,及將已重製之電
    腦程式著作全部銷毀之範圍內,為有理由,應予准許,逾此
    範圍,則無理由,應予駁回。兩造均陳明願供擔保聲請請宣
    告假執行及免為假執行,經核並無不合,爰分別酌定相當之
    擔保金額准許之,至於原告敗訴部分,其假執行之聲請失其
    依據,應予駁回。

2017年6月10日 星期六

(著作權 肖像權 不當得利)被告未經同意使用原告的肖像和簽名為產品背書,侵害原告的身份商用權,構成不當得利,應賠償原告。

智慧財產法院105年度民著訴字第38號民事判決(2017.03.06)

「   2、【05】原告主張:壽多邦公司曾於104 年4 月在大陸地區
      上海市○○○區○○○道0 號國金中新商場B2樓LG2 室26
      號國金中心店之促銷活動現場,放置有原告肖像照片之系
      爭信函。這一點,有原告提出之系爭信函影本及照片兩張
      可以證明(本院卷第7-9 頁),被告也沒有否認(但抗辯
      有經過原告無償同意,詳後述);另外,根據原告所提出
      的檢察官不起訴處分書(台灣臺北地方法院檢察署105 年
      度偵字第7546號)所記載,康佳鈴在該案偵查中也供承:
      上述原告提出來的照片(顯示壽多邦公司之促銷活動現場
      放置有系爭信函及原告肖像),可能是參展的時候,員工
      拿出來放的等情,而被告訴訟代理人亦當庭自承:「據當
      事人表示,其員工有時候會將如同照片所示的這個東西展
      示出來」等語。凡此,均足以認定原告上述主張為真實。
...  2、【10】根據前述【08】段之認定結果,壽多邦公司實係以
      公開展示之方式,使用系爭信函,然而系爭信函核屬語文
      著作,依著作權法第27條規定,僅未發行之美術著作、攝
      影著作之著作人才享有專屬之公開展示權利,對於語文著
      作之公開展示,應不在此權利範圍。這樣的法律適用結果
      ,很可能出乎原告意料之外,於是在書狀先行程序中,我
      就特別指示原告應該就系爭信函之公開展示構成著作權侵
      害之依據,詳為表明(本院卷第91頁),惟原告就此並無
      實質回應,卻引述完全無關之著作權法第87條第7 款(該
      條款實際上是規範散布可侵害他人著作財產權之電腦程式
      或技術,與公開展示之侵害無關;詳見本院卷第99頁)。
      此外,原告亦就此當庭表示:遵照法院的曉諭認為其是一
      種不當得利(本院卷第118 頁),可見原告應該已經理解
      上述的法律適用結果(即未經他人同意,公開展示他人之
      語文著作,不構成對著作權之侵害)。
                                   
「   3、【11】雖然壽多邦公司以公開展示之方式,使用系爭信函
      ,對原告並不構成著作權之侵害,但將原告之肖像、親筆
      信函進行商業化使用,這在美國比較法上即是對所謂個人
      身分商用權(right to publicity)之侵害。個人身分商
      用權,係指個人享有以其個人身分進行商用廣告之權利,
      包括:決定是否及如何以其個人身分進行商用廣告,以及
      享有以其個人身分進行商用廣告時所帶來之經濟利益。而
      所謂以個人身分進行商用廣告,則包括:以個人姓名、聲
      音、外表、形象(含有形及無形)、簽名、資歷、經驗、
      等進行商用廣告,此在美國各州判例法及制定法受到廣泛
      之承認(參見American Law Institute, Restatement
       (Third) of Unfair Competition §46,cmt. b(2016) )
      。以制定法而言,如美國加州民事法典第3344節即規定有
      未經他人同意,擅自使用他人身分進行商用廣告之賠償責
      任(可參見http://codes.findlaw.com/ca/civil-code/c
      iv-sect-334.html ct-334 ,最後瀏覽日期:106 年3 月
      6 日)。
   4、【12】對於個人身分商用權之侵害,如果著重於個人身分
      部分,法律性質即類似於人格權之侵害;如果著重於商用
      廣告部分,法律性質即類似於對財產權之侵害。兩者對應
      至我國現行民事法律體系,則分別可以人格權或財產權之
      侵權行為加以詮釋或理解。以本案而言,由於原告不同意
      被告使用其個人身分廣告行銷,並非因為單純無意願,而
      是因為未獲得相當之對價,此由兩造間先前曾簽署之合約
      書中自明(合約中定明原告有對外推廣壽多邦產品之契約
      義務;至於合約之效力為何,不影響原告確有行使其個人
      身分商用權之意之認定),是應以財產權之侵害加以定性
      理解,較符合本件個案之情形。
   5、【13】又由於以財產權侵害定性理解個人身分商用權之侵
      害,就如同未經他人同意,就使用他人的財產對自己為有
      利之使用,此時行為人使用他人財產所獲得之利益,在經
      濟利益歸屬上,即當屬該他人所有,卻為行為人所受益,
      亦可透過不當得利之制度加以調整返還。在學理上,此即
      稱為非給付型之不當得利。王澤鑑於其所著「債法原理(二)
      --不當得利」乙書,即明白指出:「... 不排除若干人格
      法益具有財產性質(人格財產或經濟法益),得為市場交
      易的客體,予以商業化... 權利人對此等得為交易客體人
      格財產法益,具有專屬排他的權利,侵害之者,乃取得應
      歸屬於他人權益內容的利益,欠缺法律上原因,應成立不
      當得利」等語(見該書2006年10月修正版再刷,第204 頁
      ),可認採取同樣見解。
   6、【14】承上,我於當庭已根據民事訴訟法第199 條之1 的
      規定,曉諭原告是否另以不當得利請求權作為請求基礎,
      原告亦表示同意(本院卷第117 頁)。從而,根據【08】
      段所認定之事實,壽多邦公司未經原告同意,使用系爭信
      函,以促銷其產品,應認為構成不當得利,壽多邦公司即
      應依民法第179 條負有返還其利益之責任,惟以個人身分
      進行商用廣告,依其利益性質,應屬不能返還(無從返還
      至系爭信函未公開展示之狀態),故依民法第181 條規定
      ,應返還其價額。...
  9、【17】由於本案的不當得利也有侵權行為損害賠償之性質
      ,已詳如前述(【12】【13】段參照),因此雖然不當得
      利並沒有法人有代表權之人連帶返還之法律明文規定,但
      參考學理上請求權規範競合說(王澤鑑,侵權行為法,20
      08年3 月初版12刷,第89頁;該書評價此理論符合當事人
      利益,實踐法律的規範目的,使實體法上請求權的概念與
      新訴訟標的理論,趨於一致,甚值重視),應認為民法第
      28條關於法人代表人與法人之侵權連帶責任於此亦應有適
      用。否則法人因其代表人執行職務致生不當得利後,如陷
      於無資力,受損害者將被迫必須轉以侵權行為損害賠償請
      求權求償,始能判命賠償,屆時亦可能已經罹於時效,如
      此法律適用未免過於僵化,而無助於紛爭之解決,亦難達
      成個案之公平正義。又根據前述【04】段的認定結果,被
      告康佳鈴既為被告壽多邦公司有代表權之人,從而,原告
      請求被告連帶給付不當得利之價額,亦屬有理由。

(著作權 攝影著作 原創性) 元平設計 v. 六乘二設計

臺灣臺北地方法院104年度智易字第17號刑事判決(2016.06.02)

「    1.按著作權法所保障之著作,係指屬於文學、科學、藝術或
      其他學術範圍之創作,著作權法第3條第1項第1款定有明
      文。是著作權法所保護之著作,係指著作人所創作之精神
      上作品;所謂之精神上作品,除須為著作人獨立之思想或
      感情之表現,且有一定之表現形式等要件外,尚須具有原
      創性始可稱之。而所謂原創性,包含原始性及創作性,原
      始性係指著作人原始獨立完成之創作,非單純模仿、抄襲
      或剽竊他人作品而來;創作性不必達於前無古人之地步,
      僅依社會通念,該著作與前已存在作品有可資區別之變化
      ,足以表現著作人之個性或獨特性之程度。又我國著作權
      法採創作主義,一經創作完成即享有著作權,因著作權並
      無註冊等公示制度賦予取得權利之推定,是著作權人對於
      其創作符合著作權法要件而得享有著作權之有利於己之事
      實,自應負舉證責任。於創作性之證明上,著作權人應保
      留創作過程之相關文件、說明其創作理念,且其作品在客
      觀上與前著作應有可資區別之變化而足以表現著作人之個
      性或獨特性,而於原始性之證明上,著作權人僅須提出原
      始完成創作之證明即足當之,至於該著作「非抄襲他人而
      來」之消極事實並無證明之可能,此時自應由主張該著作
      不具原始性之相對人就該著作係抄襲他人而來一事,負舉
      證之責。再者,美術著作,與圖形、攝影、視聽等著作,
      同屬具有藝術性或美感性之著作,包含繪畫、版畫、漫畫
      、連環圖(卡通)、素描、法書(書法)、字型繪畫、雕
      塑、美術工藝品及其他之美術著作(著作權法第5條第1項
      各款著作內容例示第2條第4款規定參照),而攝影著作,
      雖須以機械及電子裝置,再利用光線之物理及化學作用,
      將所攝影像再現於底片(含膠片及磁片)或紙張(如拍立
      得),始能完成,惟攝影者如將其心中所浮現之原創性想
      法,於攝影過程中,選擇標的人、物,安排標的人、物之
      位置,運用各種攝影技術,決定觀景、景深、光量、攝影
      角度、快門、焦距等,進而展現攝影者之原創性,並非單
      純僅為實體人、物之機械式再現,著作權法即賦予著作權
      之保護,至有無藝術性等價值判斷或應用價值,均非所問
      。
    2.系爭圖片編號1之震旦集團上海浦東大樓圖片,係告訴人
      公司為震旦集團浦東大樓設計「AURORA」之標誌,震旦集
      團上海浦東大樓(下稱浦東大樓)於89年5月2日動工,預
      計於92年完工,編號1之圖片是以告訴代理人蕭文平為編
      製告訴人公司之作品集而至上海所拍攝(參附卷元平設計
      簡介第10頁),且因拍攝時,大樓接近完工,惟告訴人所
      設計的AURORA之標誌尚未安裝上,因而於後製階段將該照
      片加土 AURORA之標誌所合成而來,其拍攝創意及攝影技
      術如下: 
      (1)位置取景:鑑於告訴代理人蕭文平之目的在於清楚展現
        其所設計之AURORA之標誌安置於浦東大樓外之效果,因
        而需要能將浦東大樓與周邊建築物完整入境,且需將浦
        東大樓置於整體畫面之正中央,且因拍攝建築物無法如
        拍攝一般可移動之物品可將主要標的自由移動,因而拍
        攝角度之還取則為其重點,告訴代理人蕭文平在外灘
        1.5公里之長的沿岸,找到對岸浦東該大樓的4/5側視角
        度,不只可清楚的照到大樓正面,也可照到左側樓的厚
        度與結構,並以此為攝影之地點。
      (2)構圖:浦東大樓位置在照片的1/3位置,以左邊香格里
        拉大飯店的稍矮高度與右邊大塊空曠的天空面積襯出震
        旦大樓的高度。
      (3)色彩與光線:因清泉大樓是以金色烤漆玻璃材質建注且
        訴人特於拍攝地點觀察大樓閃光之情形,並等待大樓右
        側全面受光的時機點,拍出金碧輝煌的大樓立體效果,
        並捕捉到霧氣及船駛入鏡頭,加強震旦大樓面對黃浦江
        的地理位置及氣勢。
      (4)後製作:在印製元平設計的簡介時,告訴人將所設計的
        AURORA標誌,用Photoshop製作標誌的立體及明暗,再
        合成置入大樓上,完成此著作。(參偵卷第167頁背面
        至第168頁),是足認具有相當之創作高度而具有原創
        性。
    3.系爭圖片編號2之中國信託敦北分行圖片,係由告訴人公
      司受委託設計之中國信託企業識別設計案,因中國信託敦
      北分行位於敦北長春路口,為中國信託各分行間首家完成
      告訴人所設計之「形象色彩導入室內設計」案之分行,告
      訴人之負責人蕭文平為製作告訴人之簡介,遂偕同藝街指
      導攝影邱春雄至該分行,拍攝該分行將告訴人所設計之企
      業識別導入後之效果,編號2之圖片則為其中一張(參附
      卷元平設計簡介第13頁),其拍攝創意為:現場採自然光
      (上午11時左右,大量捕捉現場右側落地玻璃之自然光源
      ),並人工補充打光於「中國信託」字樣上,加強字體清
      晰度,同時以「十字」比例的構圖,來結構畫面的穩定性
      ,表現出中國信託的綠、紅、白三色的企業色彩。因為白
      天拍攝有大量反射呈現於玻璃看板及門上,需利用打光及
      偏光之技巧,過濾大部分反光,使中國信託字樣的顏色飽
      和,又因時值上班時間,間有行人經過,雖亦可營造門庭
      若市之形象,惟卻可能模糊其焦點,因而拍攝前經告訴代
      理人蕭文平與證人邱春雄特將該空間清場以保持畫面,突
      顯其效果(參偵卷第168頁)。是足認具有相當之創作高
      度而具有原創性。
    4.系爭圖片編號3之中國信託敦北分行櫃臺圖片,與編號2之
      圖片為同一日於中國信託敦北分行由攝影師邱春雄所拍攝
      ,現場光源大量來自於室內原有照明,並補加了三個人工
      光源,一個置於最左側的形象牆之後,一個置於畫面的右
      側,一個直接落在接待櫃臺之正面下方(此燈源加製了切
      割的黑紙板,營造出櫃臺正面的明暗構圖)。整體構圖是
      呈「放射狀」,以中國信託的形象牆為焦點由上、下、左
      、右向外擴散,也表現出形象牆豐富之色彩及突顯出在大
      廳之焦點。由於現場光源色溫不同,利用打光及加濾色片
      呈現顏色(參偵卷第168頁背面)。是足認具有相當之創
      作高度而具有原創性。
    5.系爭圖片編號4之中國信託敦北分行櫃臺圖片,與編號2、
      3之圖片為同一日於中國信託敦北分行由攝影師邱春雄所
      拍攝,現場光源除室內的照明外,補加兩個人工光源於景
      深的最左側與拍攝位置的右側,用此加強遠景光源不足及
      近景的中國信託識別標誌所在,構圖以「單點透視」將視
      點設於水平線下方,來呈現出遠至近左至右,使用廣角20
      mm鏡頭擴大的畫面張力,凸顯出中信櫃臺紅的號牌指標,
      綠的標誌背牆以及白櫃臺的三色企業色彩。角度的選取使
      用偏光鏡,把多餘反射的影像過濾掉,由於快門速度約1/
      4秒,因而亦要求畫面中之櫃檯人員必需停止動作以配合
      攝影(參偵卷第168頁背面)。是足認具有相當之創作高
      度而具有原創性。
    6.系爭圖片編號5之臺北悠遊卡圖片,是告訴代理人蕭文平
      為製作告訴人之簡介而就其所設計之臺北悠遊卡上之圖樣
      於電腦上進行合成(參附卷元平設計簡介第25頁)。告訴
      人將五張不同色彩與不同設計內容及不同功能的悠遊卡,
      即普通卡、學生卡、愛心卡、敬老卡、優待卡等合併之後
      ,合成台北智慧卡票證公司的標誌,並用Photoshop製作
      重疊這五張卡,用陰影來突顯立體的效果,襯以黑色的背
      景,更使主題清楚,一目了然其公司標誌與五張不同功能
      卡之關係(參偵卷第168頁背面至169頁)。是足認具有相
      當之創作高度而具有原創性。
    7.系爭圖片編號6之聯合報系總部大樓圖片,乃告訴人設計
      完成聯合報系的標誌後,將新標誌應用不鏽鋼材質,置於
      聯合報系基隆路與忠孝東路口總部大樓之清水模牆面時,
      告訴人為元平設計的簡介所拍(參附卷元平設計簡介第45
      頁),其拍攝創意及攝影技術如下:
      (1)位置取景:告訴人為凸顯鏡面不銹鋼的材質感,特以清
        水模牆面為整面背景來襯出鏡面不銹鋼材質。
      (2)構圖:告訴人於拍攝時以4/5清水模牆的面積來對比近1
        /2面積的新標誌,用透視的角度拍出標誌由左大到右小
        的立體視覺,並保持最右邊露出的大樓局部顯示該牆與
        標誌的地理位置。
      (3)色彩與光線:拍攝時以水泥不受光照的暗沈面來呼應金
        屬不鏽鋼的反光,並在金屬標誌的左下方打反光板折射
        光源至標誌的左下方,顯現不同層次的色彩及最亮點。
    8.系爭圖片編號7之兆豐金控手提袋圖片,告訴代理人蕭文
      平當時引進美國攝影大師Aron Jones所發明之光筆技法攝
      影技術,並藝術指導攝影師邱春雄在其工作室攝製而成(
      參附卷元平設計簡介第90頁),拍攝時利用大小不同工具
      製成的光源,在精密的經驗及時間掌控下,長時間曝光完
      成,由於無法重製結果,只能以4x5拍立得反覆拍攝汲取
      經驗後,再以4x5正片正式拍攝,當時約拍6張,每張不同
      從中選取最好的一張,告訴人於拍攝本照片時,設計以兆
      豐金控之手提袋及贈品集結為構圈,並以多重大小不同光
      源,於不同秒數內長時間曝光,並照明於兆豐金控的識別
      及字樣上,用此表現兆豐金控的製作物與紀念品的精美(
      參偵卷第169頁背面),核與證人另於智慧財產法院102年
      度民著訴字第62號案件103年6月26日審理時結證稱:「兆
      豐部分(即本件系爭圖片編號7兆豐金控手提袋圖片),
      我們用的是光筆,必須在全黑的情況下使用,所有的層次
      都是光筆畫出的,這是我與原告(即告訴代理人)共同討
      論的方法。」等語相符(參偵卷第145頁背面)。是足認
      具有相當之創作高度而具有原創性。 
    9.系爭圖片編號8之鹿港鎮圖片,是由告訴代理人蕭文平所
      拍攝,係為示範給客戶看告訴人所設計新的鹿港識別標誌
      表現在戶外廣告看板時的效果與形象(參元平設計簡介第
      53頁)所拍攝之照片,因畫面中間有一大型看板,適於用
      以展現告訴人所設計之鹿港識別標誌,告訴代理人蕭文平
      遂將其與識別標誌予以合成而得此圖片,其拍攝創意及攝
      影技術如下:
      (1)位置取景:此張照片是蕭文平去鹿港取景,拍了大量系
        列性照片其中之一張,位置在鹿港天后宮之右側,有正
        在打格子繪線之原廣告看板。
      (2)構圖:照片以1/2的中間明顯處來布局戶外廣告位置,
        下方的人群是選擇上午11時至下午2時間人群最多的時
        候,以表現廣告看板的重要地理位置。
      (3)色彩與光線:告訴代理人特定選擇下午1點半左右的時
        段,剛好讓光線照在看板上,呈現廣告看板的亮度,並
        以下方光線較暗的人群與上方色彩飽滿明亮的廣告看板
        ,形成強烈的對比,反映上方廣告看板的清晰度與趣味
        性。
      (4)後製:照片內的廣告看板是以電腦軟體Photoshop合成
        AI檔之字體與識別標誌並結合鹿港鎮公所提供的國寶級
        燈籠師父吳敦厚手繪燈籠圖的照片製作完成。(參偵卷
        第169頁背面至第170頁)
      是足認具有相當之創作高度而具有原創性。 
    10.綜上,系爭圖片等或為以相機所拍攝之圖片或以美術設計
      圖與經電腦程式重新組合之圖片,均具有原創性,足見系
      爭圖片等均屬於著作權法所保護之攝影著作及美術著作,
      堪可認定,是辯護人為被告此部分所辯,亦難採信。」       

(著作權 攝影著作 原創性 創作性) 元平設計 v. 六乘二設計

智慧財產法院105年度刑智上易字第57號刑事判決(2017.04.26)

「二、系爭圖片有無原創性?
  (一)被告也極力爭執系爭圖片有部分無原創性,如:系爭圖片編
    號1 (原審辯護意旨狀第8 頁,原審卷第28頁)、編號5(
    刑事陳述意見六狀第7 頁,本院卷二第151 頁)編號6( 刑
    事辯護意旨狀,本院卷二第107 及其背面)、編號8( 刑事
    陳述意見五狀,本院卷二第84頁)等,被告並提出類似於系
    爭圖片編號1 之浦東大樓照片(原審被證5 ,原審卷第52-5
    4 頁)、類似於系爭圖片編號6 之照片(上證64,本院卷二
    第113 頁),佐證此類實物照片均相類似,無原創性可言。
  (二)惟查:原創性具有兩項要素,一為「原始性」,意指由創作
    人自己原始創作,而非抄襲仿製他人既有創作;一為「創作
    性」,意指創作成果,具有最低限度的個別性,足以與其他
    創作區別。又原創性中之「創作性」要素,其目的既僅在維
    持最低限度之個別性,以與其他創作區別,其創作程度之要
    求自然甚低。又所謂「與其他創作」區別,僅在說明簡單線
    條、形體或常用生活語詞,不應給著作權之獨占性保障,而
    非謂類似或相同於先前著作之獨立創作不受著作權保障。
  (三)以上說明,也可以在美國比較法上得到印證。美國聯邦最高
    法院在Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone
    Service Co., Inc., 499 U.S. 000 (0000)乙案中之判詞即
    謂:「創作性之必要程度是極低的。即使只有些微之量也足
    以符合。大部分的作品都很容易就可以達到其標準,只要有
    些許的創作星火,無論多麼的原始、粗陋或明顯,就可以算
    是。原創性並不代表著新穎性,一項作品可以具具有原創性
    ,即使其十分相似於其他作品,只要是出於巧合,而非抄襲
    。舉例而言,兩位互不相識的詩人創作相同的詩。兩份作品
    都不算新穎,但都屬於原創,也因此就都可以著作權保護」
    (【T 】he requisite level of creativity is extremely
    low; even a slight amount will suffice. The vast
    majority of works make the grade quite easily, as
    they possess some creative spark, "no matter how
    crude,humble or obvious" it might be.Originality
    does not signify novelty; a work may be original
    even though it closely resembles other works so long
    as the similarity is fortuitous, not the result of
    copying. To illustrate,assume that two poets, each
    ignorant of the other,compose identical poems.
    Neither work is novel,yet both are original
    and, hence, copyrightable.499 U. S. 340, 345)
  (四)因此,以照相機等科技設備所拍攝之實景、實物照片,只要
    取景角度相同,很容易就可以製造出視覺感受類似的創作結
    果。這就如同兩位採取完全寫實風格的畫家,以同一取景角
    度所創作出來的畫作。只要兩位畫家是各自平行創作,彼此
    沒有抄襲,我們很容易就可以理解兩份畫作都可以賦予著作
    權。在照片的情形,也應該得到相同結論。只要拍照者不是
    接觸仿襲他人作品,即使拍照所得照片所呈現的視覺感受類
    似,也不能用以排除此等照片具有原創性,而應受著作權保
    護。從而,被告舉出相類似照片,用以證明此類實物、實景
    照片內容均相似,而不具原創性,即有誤解。更何況,按照
    被告自己的判斷分析,系爭圖片其實都經過後製電腦修圖合
    成改作(見刑事陳述意見四狀,附件8 ,本院卷一第301 頁
    背面),更不能僅以攝影著作理解系爭圖片,而直接認為沒
    有任何原創性。


                                   智慧財產法院第三庭
             審判長法 官 林欣蓉
                      法 官 陳端宜
                    法 官 蔡志宏         

(著作權 音樂著作 抄襲 鑑定) 范揚景「下輩子」 v. 樂觀音樂「後世人」

智慧財產法院104年度民著訴字第40號民事判決(2017.04.12)

「被告樂觀音樂有限公司、鄭力銘應連帶給付原告新臺幣壹拾陸萬
壹仟壹佰零參元,及被告樂觀音樂有限公司自民國一百零四年八
月七日、被告鄭力銘自一百零四年八月八日起至清償日止,按週
年利率百分之五計算之利息。
被告樂觀音樂有限公司、鄭力銘應連帶負擔費用,將本件判決書
之案號、當事人名稱、案由及主文,以十二號字體,長十五公分
、寬八公分刊登於蘋果日報全國版第一版壹日。
                                   
「 (一)原告為系爭歌曲之著作人
  1.按當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證之責任。
    但法律別有規定,或依其情形顯失公平者,不在此限,民事
    訴訟法第277 條定有明文。次按,主張法律關係存在之當事
    人,僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件,負舉證之
    責任,至於他造主張有利於己之事實,應由他造舉證證明。
    又我國著作權法係採創作主義,著作人於著作完成時即享有
    著作權,然著作權人所享著作權,仍屬私權,與其他一般私
    權之權利人相同,對其著作權利之存在,自應負舉證之責任
    (最高法院48年台上字第887 號判例、97年度台上字第1214
    號判決意旨參照)。
  2.原告主張:伊係於101 年11月14日發想、完成系爭歌曲,且
    以錄音方式錄下創作內容後,於同日即以電子郵件將系爭歌
    曲寄予被告鄭力銘,被告鄭力銘並試圖為系爭歌曲寫詞,因
    原告係使用美國微軟公司信箱,故信件上記載時間會與臺灣
    時間有時間差等語。經查:
    (1)原告所述上情,業據其提出原證1 光碟(共有檔名為「下
      輩子.mp3」、「下輩子-work1(KARA).mp3」、「下輩子-w
      ork1.mp3」、「下輩子-work2.mp3」、「下輩子-work3.m
      p3」之錄音檔5 個)及系爭歌曲之「最原始原版Demo- 手
      製電腦原版譜」、「世界通用五線譜和弦版」及「世界通
      用簡譜和弦版」等樂譜為證(附卷外證物箱之附件1 至附
      件3 ),經核該光碟內容包含上述檔名為「下輩子」之歷
      次錄音檔,參酌各錄音檔案間之檔名均係以「下輩子」為
      其主要名稱,僅附檔名部分依序以編號命名,且「下輩子
      .mp3」、「下輩子-work1.mp3」之主要旋律相同(詳後述
      ),核與一般創作歷程始於發想、修改,進而完成著作物
      之常情相符。其次,經本院於105 年4 月7 日以原告所有
      之筆記型電腦當庭勘驗原告之電子郵件,原告曾先後於如
      附表1 所示之101 年11月13日、101 年11月14日、101 年
      11月18日以「○○○○○○○○○○○○○○○@ hotmail.com」電子郵件
      信箱寄送如附表1 所示電子郵件予被告鄭力銘,其附加檔
      案名稱分別為「下輩子.mp3」、「下輩子-work2.mp3」、
      「下輩子-work3.mp3」、「下輩子-work1.mp3」、「下輩
      子-work1(KARA).mp3」之錄音電子檔,惟上述部分檔案因
      原告已自SkyDrive移除,而無法下載,故僅下載「下輩子
      .mp3」、「下輩子-work1.mp3」兩個檔案。抑有進者,上
      述自原告電子郵件信箱所下載之「下輩子.mp3」、「下輩
      子-work1.mp3」檔案經與原告所提原證1 光碟內之相同檔
      名之檔案相比對後,其檔案大小均相同(見本院卷(二)第15
      、17至21、25、28頁)。另以原告之「oooooooo
      @hotmail.com」電子郵件信箱於105 年4 月7 日下午12時
      5 分當庭轉寄郵件至同一信箱後,所收受之電子郵件係顯
      示寄件日期為105 年4 月7 日上午4 時5 分(見本院卷(二)
      第29、30頁),而有8 小時之時間差,亦即原告利用上述
      電子郵件信箱寄送郵件之實際時間,應係較附表1 所示時
      間晚8 小時,益徵原告所稱其係使用系爭歌曲寫詞,且因
      原告係使用美國微軟公司信箱,故信件上記載時間會與臺
      灣時間有時間差,其於101 年11月14日完成系爭歌曲之創
      作後,即將錄音檔寄予被告鄭力銘等情,應堪採信。
    (2)被告等雖辯稱:被告鄭力銘係於101 年10月間創作出數段
      旋律及主要歌詞後,旋取名為「後世人」云云(見本院卷
      (一)第99頁)。惟查,經本院勘驗原告之電子郵件結果,被
      告鄭力銘於收受原告所寄送之錄音檔後,曾於101 年11月
      14日、101 年11月17日以「00000000@hotmail.com」之電
      子郵件信箱寄送郵件予原告,其信件主旨分別為「下輩子
      歌詞」、「下輩子全曲亂剪加歌詞」(見本院卷(二)第22
      至24頁)。復曾於101 年11月19日以「○○○○○○○○
      ○○@gma il.com 」電子郵件信箱寄送「下輩子
      -work1.mp3」之檔案予訴外人「文」,郵件內容記載「
      Dear文:這是一首即將完成的demo莎莎要開錄,請參考。
      Leo 」,其信件主旨為「下輩子的demo」(見本院卷(二)第
      26頁),足見迄101 年11月19日為止,原告與被告鄭力銘
      間均係以「下輩子」作為系爭歌曲之名稱。另參酌被告鄭
      力銘於101 年11月17日寄送予原告之附加檔案「下輩子」
      歌詞係使用「一輩子」、「前輩子」、「下輩子」等語詞
      (見本院卷(二)第23頁),惟「後世人」歌曲之歌詞於相同
      段落則係使用「一世人」、「前世人」、「後世人」等語
      詞(見本院卷(一)第173 頁,詳見附表2 所示歌詞對照表)
      ,益徵系爭歌曲於創作之初應係使用以「下輩子」作為系
      爭歌曲之名稱,嗣後才變更為「後世人」。至被告鄭力銘
      雖另否認使用「○○○○○○○○○○@gmail.com」電子
      郵件信箱(見本院卷(一)第24 0頁),惟證人謝○○已於本
      院證稱:「『○○○○○○○○○○@g mail.com 』是鄭
      力銘的電子郵件。」等語(見本院卷(二)第77頁),是被告
      等所辯不足採信。
    (3)被告等另辯稱:「下輩子-work1.mp3」錄音檔之檔案建立
      時間比寄件時間更晚,顯見原告提呈證物與事實不符,而
      有虛偽造假之嫌云云。然查,「下輩子-work1.mp3」錄音
      檔之檔案建立日期雖為「105 年1 月21日19:05:30」,然
      其修改日期為「101 年11月18日15:59:46」,而依原告電
      子郵件信箱之勘驗結果顯示,原告將「下輩子-work1.mp3
      」及「下輩子-work1(KARA).mp3」之檔案寄至被告鄭力銘
      「00000000@hotmail.com」電子郵件信箱之時間為10 1
      年11月18日上午12:01 (見本院卷(二)第25頁),承前所述
      ,上述電子郵件信箱所顯示之寄件時間與實際寄送時間有
      8 小時之時間差,故原告實際寄送上述檔案之時間應為
      101 年11月18日20:01 ,核與上述檔案之修改日期時間相
      近,而上述電子郵件寄送時間應無法於事後加以修改,尚
      難謂原告有何虛偽造假之嫌。
    (4)被告等復辯稱:原告自101 年7 月起曾交付被告鄭力銘數
      首樂曲,但由於原告經驗不足,所作旋律並不成熟,且工
      作表現不佳,又由於原告參與國語專輯計畫並無佳績,只
      能協助被告樂觀公司進行音樂旋律的整理與編曲云云。經
      查,原告係於103 年6 月自國立臺灣藝術大學表演藝術學
      院音樂學系作曲組畢業,並獲授予藝術學學士學位乙節,
      此有國立臺灣藝術大學102 臺藝大教證字第○○○○○○○ 號學
      士學位證書影本1 份附卷可佐(見本院卷(一)第47頁)足見
      原告確具有音樂創作之專業智能。此外,被告樂觀公司曾
      於101 年12月27日發行「李○○ <愛>」台語專輯,其
      中,多首歌曲係由原告擔任「作曲」、「編曲」或「製作
      人」,此有上開專輯封面及內頁影本1 份可資為證(見本
      院卷(一)第49、50頁)。被告鄭力銘亦陳稱:「『製作人』
      是指這首單曲的製作人,而非專輯的製作人。製作人必須
      定下這首歌的曲風,對歌手進行配唱、訓練、錄音、監督
      ,是很複雜的過程。『作曲』是這首歌『曲』的部分是由
      何人創作的,也就是主架構的旋律。『編曲』是主旋律不
      變的情況下進行編曲,將原始的旋律透過各種不同的樂器
      疊層架屋的方式將歌曲完成當時定下的曲風,是指整首歌
      的編曲。」(見本院卷(二)第262 、263 頁),則原告既有
      參與「李○○<愛>」專輯部分歌曲主架構的旋律之創作
      ,並參與各該歌曲製作之重要部分,益徵原告縱不諳台語
      ,亦無礙於其從事台語歌曲之創作,故被告所辯原告經驗
      不足,且不諳台語,僅能為台語音樂旋律的整理與編曲協
      助云云,即非可採。
   (5)綜上觀之,原告已具備台語歌曲創作之專業能力,且依原
     告所提出之上開證據,核與其所述系爭歌曲創作過程相符
      ,足見系爭歌曲為原告於101 年11月14日所創作完成,依
      法為系爭歌曲之著作人。

被告鄭力銘縱曾給付金錢予原告,然給付金
    錢之原因多端,自難僅憑證人李○○傳聞之內容,據以認定
    原告係受被告鄭力銘之監督、管理,而在從屬於被告鄭力銘
    之關係下提供勞務,以獲取報酬,亦難以佐證原告收受報酬
    與完成系爭歌曲間,具有出資受聘之對待給付關係。故被告
    辯稱系爭歌曲係原告受僱被告鄭力銘期間於職務上完成之著
    作,或出資聘請而委由原告完成系爭歌曲等情,均難認有據
    ,要無足採。
  3.抑有進者,被告樂觀公司曾於另案起訴主張原告係該公司栽
    培之藝人,故被告鄭力銘曾多次支付生活費用予原告,嗣因
    原告擬與被告樂觀公司暫停藝能及音樂製作相關合作關係,
    而於102 年3 月11日簽訂協議書(下稱系爭協議書),惟因
    原告違反系爭協議書內容,故請求原告依約賠償300 萬元,
    嗣經民事判決被告樂觀公司敗訴確定,判決理由認定原告簽
    署系爭協議書係屬因被脅迫而為意思表示,原告已依法撤銷
    被脅迫之意思表示,系爭協議書自始不生效力等情,此有原
    證16協議書影本1 份、原證18之臺灣臺北地方法院103 年訴
    字第630 號民事判決、原證19之臺灣高等法院103 年度上字
    第1073號民事判決及原證20之最高法院104 年度台上字第11
    25號裁定附卷可憑(見本院卷(一)第138 頁、第141 頁至第16
    3 頁)。依系爭協議書之約定:「因乙方(即原告)表示必
    須先行完成學業等個人因素,甲乙雙方協議暫時停止雙方的
    合作關係。‧‧‧‧乙方同意並授權甲方(即被告樂觀公司
    )使用,由甲方於雙方原合作期間2012/9~2013/2 內,已進
    行並投入金錢與時間及宣傳費用等投資的詞曲編曲及其他音
    樂產品如MV及其他等,主要標的如下:含<李○○ 愛專輯
    >,及其他相關。」,倘如被告等所辯,原告與被告等間具
    有僱傭關係,且系爭歌曲為原告於職務上完成之著作,則依
    首揭規定,其著作財產權歸雇用人即被告等享有,自無簽訂
    系爭協議書之必要。反之,倘系爭歌曲係被告等出資聘請原
    告完成,且雙方已約定著作財產權歸被告等所有,亦無事後
    簽訂系爭協議書之必要。由此足見,被告等辯稱依僱傭關係
    或出資聘請關係,被告等為系爭歌曲之著作財產權人云云,
    核無足採。

 (三)「後世人」歌曲之主旋律實質近似於系爭歌曲
  1.經本院囑託國立師範大學李○○教授鑑定「後世人」歌曲之
    主旋律是否實質近似於系爭歌曲(包含「下輩子.mp3」、「
    下輩子-work1.mp3」),其鑑定意見如下(見本院卷(二)第12
    8 頁、卷(三)第42頁):
    (1)就創作之曲式與結構:系爭歌曲在8 小節的前奏之後進入
      主歌,而「後世人」則是在4 小節後進入主歌;而在主歌
      部分,「後世人」有25小節的長度(含中間間奏5 小節)
      與系爭歌曲19小節的長度相較而言,在樂句的創作比例上
      的相似度比例是90% (旋律走向相似度判定也達至少有85
      % );就副歌段落而言,系爭歌曲有2 個段落,「後世人
      」的副歌雖然只有1 段並且採用反覆的手法,但是就實際
      而言,「後世人」的副歌與系爭歌曲的第1 段副歌也是在
      樂句比例上相似度高達90% 。因此,「後世人」雖然沒有
      與系爭歌曲同樣有2 段副歌,但是就整體而言,曲式與結
      構「後世人」有採用系爭歌曲將近3 分之2 的段落,相似
      比例判定約為70% 。
    (2)在旋律與節奏上:系爭歌曲與「後世人」雖然在使用的調
      性不一樣,但是就專業角度而言,主歌的轉調手法是類似
      的,雖然有作技術性的調整更動,例如節奏的延後、縮短
      、變換音型與長度等等,但就實際音高的走向所產生之音
      樂律動,判定旋律與節奏創作手法的相似度近達85% 。
    (3)就專業領域的鑑定意見,雖然「後世人」在整個曲子的曲
      式設計上,「後世人」的結構上有刻意避開使用系爭歌曲
      第2 段副歌的段落;但是以專業角度,「後世人」很難逃
      避有擷取系爭歌曲在主歌與第1 段副歌的相似創作手法,
      並在調性、節奏、旋律創作上是有技術性的避開直接複製
      的意圖,例如應用移調、節奏微調變更等,但就實際產生
      的音色聽覺氛圍與所產生之音樂律動,就專業判定而言,
      很難逃避抄襲之嫌,因此也不會改變上述之鑑定結論。

                    智慧財產法院第三庭
                                法 官 林欣蓉

(著作權 電影發行代理 專屬授權 解釋當事人真意) 新世紀福爾摩斯-地獄新娘

智慧財產法院106年度民著訴字第6號民事判決(2017.04.26)

BBC v. 香港商甲上公司 v. 香港商甲上公司分公司 v. 出資者                                    
(一)原告主張系爭著作係訴外人英國BBC 公司出品,再由英國
      BBC 公司專屬授權訴外人甲上公司,有甲上公司出具之證
      明書、系爭影片之電影片分級證明、英國BBC 公司與甲上
      公司之發行合約書(Distribution Agreement)在卷可稽
      (本院卷63至73頁),而堪認系爭著作之發行權於2015年
      10月28日由著作權人英國BBC 公司專屬授權甲上公司,授
      權期間為7 年。嗣甲上公司將系爭著作再授權其分公司即
      甲上公司臺灣分公司,亦有甲上公司2015年10月26日授權
      書(本院卷第74頁)全文「茲將本公司代理發行之影片『
      新世紀福爾摩斯』,英文片名【Sherlock Special 2015
      】其臺灣地區〈包括臺灣、澎湖、金門、馬祖等〉之電影
      發行授權與香港商甲上娛樂有限公司臺灣分公司全權處理
      。(合約期限為7 年)」可按,雖授權書全文未使用「專
      屬授權」之文字,但參契約約定「全權處理」之本旨,以
      及甲上公司臺灣分公司乃受甲上公司管轄之分支機構,二
      者業務關係緊密,而認甲上公司臺灣分公司為系爭著作臺
      灣地區專屬被授權人,應未溢當事人立約當時之真意。
(二)原告復主張與甲上公司臺灣分公司共同出資取得系爭著作
      之獨家代理發行權,並由甲上公司臺灣分公司代表雙方與
      英國BBC 公司簽署有關臺灣地區代理發行合約,且有原告
      與甲上公司臺灣分公司2015年11月18日簽訂之「電影發行
      合作契約書」(本院卷第58至62頁)序文「甲(即甲上公
      司台灣分公司)、乙(即原告)雙方同意共同出資取得本
      合約第一章第(一)條所列電影(即系爭著作)於台灣地區之
      獨家代理發行權,並由甲方全權代表雙方與影片授權公司
      簽屬有關之臺灣地區代理發行合約」等語為憑。然:
    1.原告與甲上公司臺灣分公司間「電影發行合作契約」,既
      約定雙方合資且由甲上公司臺灣分公司代表與系爭著作權
      人簽約,足稽原告僅為系爭著作獨家代理發行權之出資人
      ,而為甲上公司臺灣分公司之合資人,但非系爭著作獨家
      代理發行權專屬被授權契約之當事人,縱原告有出資之實
      ,乃屬其與甲上公司臺灣分公司間之內部契約關係,無從
      由上開「電影發行合作契約書」認定原告為系爭著作發行
      權之專屬被授權人。
    2.「電影發行合作契約書」雖有授權項目之記載,但無專屬
      授權之明文,依著作權法第37條第1 項:「著作財產權人
      得授權他人利用著作,其授權利用之地域、時間、內容、
      利用方法或其他事項,依當事人之約定;其約定不明之部
      分,推定為未授權。」之規定,未約定專屬授權部分,應
      推定為非專屬授權。再者,「電影發行合作契約書」壹(五)
      明載「附件一為甲方代表甲乙雙方與影片授權公司之發行
      合約,甲乙雙方了解並同意依附件一之約定,共同行使權
      利,負擔義務」,則原告與甲上公司臺灣分公司應共同行
      使權利之約定,亦與「專屬授權之被授權人在被授權範圍
      內,得以著作財產權人之地位行使權利,並得以自己名義
      為訴訟上之行為,但著作財產權人在專屬授權範圍內,不
      得行使權利。」(著作權法第37條第4 項)專屬被授權人
      之性質迥異,倘甲上公司臺灣分公司將其取得之系爭著作
      財產權再專屬授權原告,依上開著作權法之規定,授權人
      甲上公司臺灣分公司在專屬授權範圍內,不得與原告共同
      行使著作財產權,可稽原告依「電影發行合作契約書」約
      定,並未取得系爭著作發行之專屬授權。
    3.原告與甲上公司臺灣分公司於「電影發行合作契約書」簽
      定後月餘之同年12月29日,另行簽定「視訊產品發行合作
      契約書」(見新北地檢署105 年度臻字第12204 號卷第22
      至27頁),並於該契約書第(三)項授權項目明文「甲方(甲
      上公司臺灣分公司)同意乙方(即原告)就本影片(即系
      爭著作)於中華民國管轄境內(台澎金馬,下稱授權地區
      )享有重製、出租、經銷、公開傳輸、公開播送之專屬授
      權,其授權範圍及內容以下列事項為限」,倘原告於前揭
      「電影發行合作契約書」已取得系爭著作之專屬授權,其
      與甲上公司臺灣分公司當無於「電影發行合作契約書」簽
      定後月餘又另行簽定「視訊產品發行合作契約書」之必要
      ,益見原告並未因與甲上公司臺灣分公司之前揭合資關係
      ,而取得系爭著作之發行專屬授權。

                    智慧財產法院第三庭
                                法 官 魏玉英

(著作權 授權) 情境光碟:著作權人僅授權出版社「贈送」消僅構成違約。費者光碟,但出版社卻「出售」予消費者,法院認為不構成著作權侵害,

智慧財產法院105年度民著訴字第10號民事判決(2017.04.26)

被授權人超越授權範圍的利用,不構成侵權?

(一)系爭著作不在系爭契約之授權範圍:
  1.系爭著作乃係原告及賴志彬應學儒公司之要求,改作實戰
    寶典二書而成,兩造並不爭執。系爭著作雖與實戰寶典二
      書有關,但內容與編排均有差異,有二者之比對資料可參
      (本院卷(一)第87至133 頁卷(二)第38頁至67頁),系爭著作
      應屬以改寫之方法就原著作另為之創作,而享有獨立之著
      作權,而與實戰寶典二書之著作非屬同一;且參著作權法
      第6 條第1 項:「就原著作改作之創作為衍生著作,以獨
      立之著作保護之。」、第2 項:「衍生著作之保護,對原
      著作之著作權不生影響。」之規定,更見改作著作之獨立
      性。
    2.兩造對於原告、賴志彬分別與學儒公司簽訂系爭著作財產
      權授權契約並未爭執,且有該二系爭契約書在卷可按(本
      院卷(一)第19、20頁),而堪信實。則由系爭二契約第一條
      均明載(授權標的):「甲方(原告、賴志彬)同意將其
      所創作並享有著作財產權之『幼兒發展與輔導—主題式實
      戰寶典/ 幼兒園課程與教學—主題式實戰寶典』著作. .
      . 之重製、出版、發行. . . 等著作財產權,永久授權予
      乙方(指學儒公司)行使」等語觀之,可稽系爭契約授權
      標的為實戰寶典二書。又綜觀系爭契約全文,並無著作權
      標的之其他約定,是依系爭契約第14條「本契約若有未盡
      事宜或不明之處,依著作權法及其他相關法令定之」之約
      定,系爭契約之授權標的是否包含系爭著作,自應參著作
      權法第37條第1 項:「著作財產權人得授權他人利用著作
      ,其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項
      ,依當事人之約定;其約定不明之部分,推定為未授權。
      」之規定,系爭契約既就系爭著作是否為授權標的未有明
      文,且系爭著作與實戰寶典二書著作為不同著作,縱被告
      抗辯「雙方當時口頭約定『情境光碟』(即系爭著作光碟
      )作為『幼兒發展與輔導』及『幼稚園課程與教學』(即
      實戰寶典二書)之附加產品」屬實,依系爭契約之真意及
      上開法條意旨,應推定系爭著作非系爭契約之授權標的。
(二)學儒公司有系爭著作之重製及散布權:
   系爭著作雖不屬系爭契約之授權範圍,已如前述;惟兩造
    就原告及賴志彬為系爭著作之共同著作人,並由賴志彬口
      頭授權學儒公司發行系爭著作光碟,並不爭執(本院卷(一)
      第220 頁、卷(二)第113 頁),是學儒公司重製系爭著作光
      碟,係經原告之同意無疑。原告雖主張系爭著作光碟應隨
      實戰寶典二書贈送,不得單獨銷售;然不論係銷售之有償
      行為或作為贈品之無償行為,均屬將著作之重製物提供公
      眾交易或流通之散布行為,原告既將系爭著作光碟授權學
      儒公司發行作為贈品,等同授與學儒公司系爭著作光碟之
      散布權,則學儒公司所為系爭著作光碟之重製、散布行為
      ,即難認有侵害系爭著作之重製、散布等著作財產權。至
      原告主張系爭著作光碟隨書贈送之約定,屬附停止條件之
      契約;然按法律行為之附停止條件,係指該法律行為效力
      之發生,繫於將來、客觀、不確定事實之成就(最高法院
      96年度台上字第848 號判決要旨),而原告與學儒公司約
      定系爭著作光碟之發行作為實戰寶典二書之贈品,乃為契
      約之本旨,並無以將來客觀不確定之事實作為條件之情,
      二者顯然有別,原告與學儒公司就系爭著作之授權重製與
      散布約定,即非屬附停止條件之契約,而無條件未成就,
      授權不生效可言。是原告主張被告等人為學儒公司負責人
      及員工,重製並有償散布系爭著作光碟,侵害其與賴志彬
      共同著作之著作財產權,依著作權法第84條、第88條第1
      項,請求被告等連帶賠償原告700,000 元,並依同法第89
      條之規定,連帶負擔費用將本判決書內容全部或一部登載
      於新聞紙、雜誌,應屬無據。
(三)學儒公司有償散布系爭著作光碟,乃屬未依債之本旨而為
      債務之履行,無侵權行為之適用:
    1.原告主張口頭授權學儒公司重製系爭著作光碟,作為實戰
      寶典二書之贈品,以促銷該二書之銷售量,被告等竟違反
      授權本旨,將系爭著作光碟有償出售。雖經被告等抗辯系
      爭著作為系爭契約之授權標的,而得販售;然如前所述,
      系爭著作未明文於系爭契約之授權標的範圍,應推定未經
      由系爭契約授權,但仍為原告、賴志彬與學儒公司間口頭
      契約授權重製、散布之標的。至授權重製系爭著作光碟為
      有償或無償之散布,應依口頭契約約定為斷,倘被授權人
      學儒公司有所違反,乃屬未依契約之本旨履行之債務不履
      行,則參最高法院著有43年台上字第752 號判例要旨:「
      侵權行為,即不法侵害他人權利之行為,屬於所謂違法行
      為之一種,債務不履行為債務人侵害債權之行為,性質上
      雖亦屬侵權行為,但法律另有關於債務不履行之規定,故
      關於侵權行為之規定,於債務不履行不適用之。」,本件
      並無侵權行為規定之適用餘地。是原告依侵權行為規定,
      請求被告等即學儒公司負責人及員工負損害賠償責任,即
      難認有據。
    2.按「因可歸責於債務人之事由,致給付不能者,債權人得
      請求賠償損害」,民法第226 條第1 項固有明文;但原告
      未請求債務不履行之損害賠償,且未以口頭契約債務不履
      行之當事人學儒公司為被告,而無法據以為斷。遑論原告
      「以歷年授權被告(應係指學儒公司)之其他書籍銷售量
      來判斷」實戰寶典二書因無系爭著作光碟贈品致其銷售量
      銳減(本院卷(二)第114 頁),然不同書籍有不同市場需求
      ,他書籍之銷售情狀本不得援引比附,且系爭著作光碟依
      原告之授權本旨,乃作為贈品之用,並無對價收入之利益
      ,原告已無法證明受有損害,遑論賠償之請求,附此敘明
                                   

2017年6月6日 星期二

(著作權 美術著作 商標權) monster energy 獸爪圖:將他人享有著作權的美術著作註冊為商標並加以使用,是侵害著作權的行為。

智慧財產法院106年度民著訴字第4號判決(2017.4.28)

「一、被告炫彩國際開發有限公司、蘇弘格不得擅自重製、改作及
    散布如本判決附表一所示美術著作,並應將已重製美術著作
    之商品回收、銷燬或移除。
二、被告蘇弘格應拋棄註冊第1629840號商標權。
三、被告炫彩國際開發有限公司、蘇弘格應連帶負擔費用,將本
    判決書之當事人、案由及主文之內容,於中國時報、聯合報
    及蘋果日報全國版第一版報頭下刊載二單位(面積十四乘四
    點九公分)之聲明啟事各一日。
四、被告炫彩國際開發有限公司、蘇弘格應連帶給付原告新臺幣
    壹佰萬元整,並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利
    率百分之伍計算之利息。
五、訴訟費用由被告炫彩國際開發有限公司、蘇弘格連帶負擔。
六、本判決原告勝訴之部分,得假執行,但被告炫彩國際開發有
    限公司、蘇弘格如以新臺幣壹佰萬元預供擔保,得免為假執
    行。」

「(三)法院於認定有無侵害著作權之事實時,應審酌一切相關情
      狀,就認定著作權侵害的二個要件,即所謂接觸及實質相
      似為審慎調查審酌(最高法院97年度台上字第3121號刑事
      判決意旨參照)。所謂接觸,包含直接接觸與間接接觸,
      惟倘若被告著作與原告著作極度相似到難以想像被告未接
      觸原告著作時,則可推定被告曾接觸原告著作;所謂實質
      相似,包含量之相似與質之相似,前者係指抄襲的部分所
      佔比例為何,後者在於是否為重要成分。查本件被告於10
      3年3月1日獲准註冊為第1629840號如附表二所示:「MONS
      TER ENERGY及圖」系爭商標圖樣,經比對原告於91年間所
      創作,分別於100 年10月11日、99年8月2日,經美國著作
      權局登記註冊第VA0-000-000、VA0-000-000號,如附表一
      所示獸爪痕圖樣及「MONSTER ENERGY」設計之美術著作(
      本院卷第24至30頁),被告之系爭註冊商標,申請日期(
      101 年12月27日)在據爭著作之後,且系爭商標之獸爪痕
      圖樣與MONSTER ENERGY文字書寫方式,與原告之據爭美術
      著作高度近似,幾乎一模一樣,被告僅是將文字與爪痕圖
      樣重疊,又原告以據爭美術著作之文字及圖案做為商標圖
      案之「MONSTER ENERGY」能量飲料,已於全世界銷售超過
      100 億罐,殊難想像被告在申請系爭商標註冊前,未曾接
      觸原告之系爭著作,對於原告主張被告等確有上開故意侵
      害據爭著作財產權,並構成足以影響交易秩序顯失公平行
      為之事實,參酌上開證據資料,堪信原告之主張為真實。

(五)損害賠償額:
 1、按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者,
      負損害賠償責任。如被害人不易證明其實際損害額,得請
      求法院依侵害情節,在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌
      定賠償額,著作權法第88條第2、3項分別定有明文。次按
      事業違反公平交易法之規定,致侵害他人權益者,應負損
      害賠償責任。法院因前條被害人之請求,如為事業之故意
      行為,得依侵害情節,酌定損害額以上之賠償。但不得超
      過已證明損害額之3倍。公平交易法第30、31條第1項,分
      別亦有明定。本院審酌自91年起至103年止,原告之「MON
      STER ENERGY」能量飲料已於全世界銷售超過100億罐,目
      前每年可穩定銷售超過20億罐,且原告已為世界第二大能
      量飲料銷售商之地位,且據爭著作已於全世界達到著名程
      度,加以被告等未經原告之同意或授權,即擅自將據爭著
      作重製、改作重製成貼紙及重製在其行銷之機車上,又透
      過網路拍賣或實體雜誌等管道銷售及散布侵害據爭著作財
      產權之商品,所能獲得之財產上利益顯較之一般於實體店
      面銷售之情形為鉅,且被告等之行為並構成足以影響交易
      秩序之顯失公平行為,從而原告請求酌定本件損害賠償額
      為100萬元,尚屬允當

                                    

2017年6月4日 星期日

(商標 加盟 競業禁止條款 定型化契約) cama咖啡:加盟者違反合約有效期間內之競業禁止條款,應負擔違約金。

智慧財產法院105年度民商上字第11號判決(2017.04.26)

「一、許建珠與被上訴人於99年9 月8 日簽署,並由上訴人咖碼公
    司自100 年7 月11日起承受之系爭合約,是否為定型化契約
    ?
    被上訴人雖主張,系爭合約除了被授權人姓名、授權保證金
    及權利金金額、營業店址、合約有效期間等處,係以空格留
    待手寫或打字方式填入,其餘條款內容均已先行印製(見原
    審卷二第64至67頁),為上訴人預先擬就之定型化約款云云
    。惟查,依上訴人提出之兩造於98年10月27日簽訂之復北店
    授權使用合約書(上證9 ,見本院卷一第128-131 頁),其
    約定內容與系爭合約並非完全相同(見第1 條、第3 條、第
    6 條),又復北店合約第3 條(四)7.(合約書第4 頁第3
    行)之原條文內容為:「..並在咖啡烘焙教授前另支付甲方
    十萬元的咖啡烘焙技術轉移費用(烘焙技術與生豆配置比例
    與價格列為保密條款…)」,然被上訴人在此條款以手寫方
    式將技術移轉費用十萬元修改為五萬元,並在「咖啡烘焙技
    術轉移費用」後方加上「與權利金」字樣,且刪除原條文之
    「與生豆配置比例」字樣並於修改處簽名,第6 條第6 項約
    定之懲罰性違約金為200 萬元,該合約書第8 頁末端並載明
    被上訴人已審閱合約,並經雙方誠信協商議定後簽署,足認
    兩造間所訂之復北店合約,係經雙方協商後訂立,被上訴人
    具有一定程度之議約能力,而系爭合約係在上開復北店合約
    簽訂後相隔約一年才簽訂,被上訴人對於加盟cama咖啡之利
    弊得失,應更有清楚之暸解,衡情已經過充分之評估及考慮
    後,始決定再加盟內湖一店,其對於系爭合約條款之認識及
    議約能力衡情應更為加強。又上訴人主張,兩造簽立系爭合
    約時,因被上訴人認為內湖一店為其加盟cama咖啡體系之第
    二家店,故要求許建珠同意調降加盟權利金為5 萬元(系爭
    合約第3 條第2 項),許建珠當時雖同意調降內湖一店之加
    盟權利金,但為保障上訴人權益,才要求於系爭合約第6 條
    增加第3 項競業禁止約定,並於第6 條第7 約定調高懲罰性
    違約金數額為500 萬元,且獲得被上訴人同意等情,核與其
    提出系爭合約書所載內容相符,堪信屬實,足認被上訴人於
    系爭合約簽訂之過程,應具有相當之議約能力。由於兩造前
    後簽訂之授權合約書條款不盡相同,且被上訴人可就個別條
    款與上訴人之前法定代理人許建珠進行磋商及變更,自難認
    系爭合約為定型化契約,原審判決徒以系爭合約多數條款內
    容均已先行印製為由,認為係上訴人預先擬就之定型化約款
    ,被上訴人並無磋商變更之餘地,尚有未洽。
二、系爭合約第6 條第3 項競業禁止條款是否無效?(包含合約
    有效期間內及合約終止或期滿後之競業禁止條款是否無效?
    )
  (一)按民法第247-1 條規定:依照當事人一方預定用於同類契約
    之條款而訂定之契約,為左列各款之約定,按其情形顯失公
    平者,該部分約定無效:一、免除或減輕預定契約條款之當
    事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方
    當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事
    人有重大不利益者。該條立法理由載明:「為依照當事人之
    一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約,此類契約他方
    每無磋商變更之餘地。為防止此類契約自由之濫用及維護交
    易之公平,列舉四款有關他方當事人利害之約定,如按其情
    形顯失公平者,明定該部分之約定為無效」。又按,民法第
    111 條規定:法律行為之一部分無效者,全部皆為無效。但
    除去該部分亦可成立者,則其他部分,仍為有效。
  (二)經查,系爭合約並非定型化契約,且被上訴人具有相當之議
    約能力,已如上述,本件被上訴人為加盟店主,手中握有相
    當之資金,本可自行衡量加盟體系之優劣後,再決定是否加
    入加盟體系,以快速取得加盟品牌之知名度以及經營之相關
    專業知識,或不加入加盟體系而自行開店經營。此與一般消
    費者和企業間締結契約時,一般消費者並無空間與企業就契
    約內容進行協商之狀況,並不相同。且被上訴人因加盟上訴
    人cama咖啡連鎖店體系,接受上訴人提供之完整培訓課程(
    見原證8 cama cafe 課程大綱),而知悉上訴人有關咖啡豆
    烘焙、研磨、萃取及行銷、經營咖啡店之專門知識及商業上
    秘密,上訴人為保障其營業秘密及商業上利益,於授權合約
    中訂立競業禁止條款,如未逾越合理之範圍(例如在合約有
    效期間內,或合約關係消滅後一段合理時間內),難謂有妨
    害被上訴人之生存權或工作權而有顯失公平之情形。
  (三)系爭合約第6 條第3 項約定:「本合約有效期間內或合約終
    止、解除後,乙方(即被上訴人)均不得使用與甲方(即上
    訴人)cama cafe 加盟事業體相同或類似之營業模式以招攬
    加盟或自行經營」。就合約關係消滅後之競業禁止義務,未
    限定一定之期間及地域,範圍過廣,固有不當限制被上訴人
    之生存權及工作權之顯失公平之情形,至於在系爭合約有效
    期間內約定之競業禁止義務,乃為保護上訴人之營業秘密及
    商業上利益之合理手段,具有正當性,並無顯失公平。本件
    上訴人指摘被上訴人開設UNO 咖啡新湖三店、復北店、北醫
    店之時間,均在系爭合約有效期間內(系爭合約係104 年1
    月16日發生終止效力,詳後述),本院認為系爭合約第6 條
    第3 項關於系爭合約有效期間內之競業禁止約款,並無顯失
    公平之情形,應屬有效。

(商標 著名商標 減損識別性之虞 混淆誤認之虞) 香奈兒 v. 香奈兒旅館

智慧財產法院105年度民商上字第8號判決(2017.04.27)

2.上訴人行為有減損系爭商標之識別性之虞:
    是否構成侵害著名商標,係以著名商標之識別性或信譽有無
    減損為斷,不以將商標使用同一或類似之商品、服務,或發
    生混淆誤認之結果為要件。因減損為事實問題,倘有減損情
    形,即符合減損規定,不以須達何種程度或比例時,始認為
    符合減損要件,應適用減損可能說。查系爭商標為著名商標
    ,具有高度識別性,上訴人於廣告看板、物品、服務及網頁
    上使用香奈兒或CHANNEL ,其與系爭商標有相同或極為近似
    之情形。.上訴人之行為會使曾經強烈指示單一來源之
    系爭商標,變成指示兩種以上來源,或在社會大眾之心中留
    下非單一聯想或非獨特性印象,使系爭商標其所表彰之商品
    或服務來源間之關聯性,有遭受淡化之情事,使著名商標之
    識別性受到減損、貶值、稀釋或沖淡之危險,致減損系爭商
    標之識別性之虞。
  3.上訴人行為有減損系爭商標之商譽之虞:
    因上訴人經營住宿服務,其與系爭商標表彰精品形象間,大
    相逕庭,除兩者之服務訴求不同外,兩者事業形象亦相差甚
    鉅。故上訴人將系爭商標用於住宿業,相關消費者對系爭商
    標可能產生旅館業之聯想,而造成相關消費者會產生「香奈
    兒」及「CHANEL」商標,有表徵上訴人所經營香奈兒旅館之
    可能性,並對於被上訴人所有系爭商標所代表之精緻、時尚
    及品味之品質,會產生坊間休閒旅館或汽車旅館聯想,有致
    相關消費者混淆誤認之虞,自有減損系爭商標信譽之虞。縱
    使被上訴人不制止之,衡諸交易常情,易使相關消費者或社
    會大眾誤以為被上訴人有實際經營旅館。準此,系爭商標信
    譽有遭減損之虞。
  4.減損為事實問題應適用減損可能說:
    上訴人經營休閒旅館業務,顯與系爭商標表彰之品質、形象
    不同,而有減損系爭商標之識別性與信譽之虞,是成立商標
    法第70條第2 款視為侵害商標之行為。至上訴人雖抗辯稱:
    其使用「香奈兒」作為公司名稱,並提供住宿等服務,其與
    被上訴人提供精品業服務全然不同,應無混淆誤認之虞云云
    。然上訴人將系爭商標作為營業主體或網域名稱,已有減損
    該商標之識別性之虞,是無論上訴人所提供之服務與被上訴
    人有無不同,或是否事實上致相關消費者混淆誤認,揆諸前
    揭說明,有無減損著名商標之識別性或商譽之虞,應適用減
    損可能說,自無礙成立商標法第70條第1 項第2 款規定,應
    認上訴人商號或公司名稱之特取部分香奈兒或CHANNEL ,致
    使相關消費者對於服務提供者之指向複數來源,有減損系爭
    商標識別性之可能性,其使用香奈兒作為表彰營業主體名稱
    ,以提供住宿等服務,亦有減損系爭商標商譽之可能性。
(四)有致相關消費者混淆誤認:
  1.判斷混淆誤認之基準:
    所謂混淆誤認之虞,係指商標或標章有使相關消費者對其商
    品或營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言
    。其類型有二:(1)商品或服務之相關消費者誤認兩商標為同
    一來源。換言之,由於商標之關係,誤認來自不同來源之商
    品或服務來自同一來源,有稱此為錯誤之混淆誤認。(2)商品
    或服務之相關消費者雖不致誤認兩商標為同一商標,然極有
    可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務
    ,或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟
    關係或其他類似關係。法院認定有無混淆誤認應考慮相關因
    素存在或有混淆誤認衝突之排除因素存在,不得僅憑單一因
    素決定之。申言之,判斷有無混淆誤認之虞,應參酌商標圖
    樣是否近似與其近似之程度、商標識別性之強弱、實際混淆
    誤認之情事、相關消費者對商標之熟悉程度、商標申請人是
    否善意、行銷場所及其他混淆誤認之因素,就強弱程度、相
    互影響關係及各因素,為綜合判斷,認定是否有致相關消費
    者產生混淆誤認。
  2.相關消費者混淆誤認之事實:
    上訴人未經被上訴人之同意,非屬善意而基於行銷之目的,
    在香奈兒休閒旅館之招牌及廣告傳單,使用相同「香奈兒」
    字樣及近似「CHANEL」字樣;並以近似於系爭商標「CHANEL
    」字樣作為網域名稱之特取部分,且於網站使用相同於系爭
    商標「香奈兒」字樣及近似於系爭商標「CHANNEL 」字樣行
    銷其休閒旅館,且「香奈兒休閒旅館」為行銷目的贈送予消
    費者而載有其電話、地址、網站之面紙盒、原子筆,並提供
    予相關消費者使用之毛巾、浴巾、床單、枕套等,亦均有使
    用相同於系爭商標「香奈兒」字樣及近似於系爭商標之「
    CHANNEL 」字樣,上訴人使用之字樣與系爭商標圖樣完全相
    同或高度近似。參諸系爭商標為著名商標,為相關消費者對
    商標所熟悉,職是,上訴人使用「香奈兒」、「CHANNEL 」
    及近似於系爭商標之圖樣,致使相關消費者有混淆誤認。
三、被上訴人主張禁止侵害請求權為有理由:
    按商標權人對於侵害其商標權者,得請求除去之;有侵害之
    虞者,得請求防止之。商標權人依前項規定為請求時,得請
    求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具。但
    法院審酌侵害之程度及第三人利益後,得為其他必要之處置
    。修正前商標法第61條第1 項、第2 項及現行商標法第69條
    第1 項、第2 項分別定有明文。被上訴人主張上訴人不得使
    用相同或近似於香奈兒與CHANEL之字樣作為其商業名稱之特
    取部分,並應向主管機關辦理商業名稱變更登記為不含相同
    或近似於香奈兒或CHANEL字樣之名稱及辦理註銷網域名稱之
    登記;暨不得使用相同或近似於香奈兒或CHANEL字樣之招牌
    、廣告傳單、網頁或其他行銷物件等語。惟上訴人否認有侵
    害系爭商標之行為。職是,本院應審究被上訴人向上訴人主
    張禁止侵害請求權,是否為有理由(參照本院整理當事人爭
    執事項2至3)。
(一)主張禁止侵害請求權之要件:
    商標權有排他性之性質,其係準物權,具有所有權之物上請
    求權,其於商標權受侵害時,商標權人除得請求賠償損害外
    ,並賦予排他妨害之權利。禁止侵害請求權具有事先迅速制
    止侵害行為及防範侵害行為於未然之功能,對於商標權人之
    保護較為周密,可減免其損害之發生或擴大。禁止請求權之
    排他態樣有:1.請求排除已發生之商標權侵害,此為排除侵
    害請求權;2.侵害尚未發生而有侵害之虞者,即就現有既存
    之危險狀況加以判斷,商標權人之商標權在客觀上,被侵害
    之可能性極大,其有事先加以防範之必要者,自得請求防止
    之,此為防止侵害請求權。因排除侵害及防止侵害請求權,
    僅要有侵害或侵害之虞等事實發生,即可主張之,不考慮其
    主觀可歸責之要素,是不以商標侵權行為人有故意或過失為
    要件。
(二)排除侵害與禁止侵害請求權:
  1.上訴人侵害系爭商標:
    上訴人有商標法第70條第2 款視為侵害商標權之行為,上訴
    人現仍以香奈兒或CHANNEL 作為營業主體名稱特取部分,並
    以「http://www.channelmotel.com.tw」為網域名稱,且迄
    今仍將系爭商標使用於招牌廣告上等情,有被上訴人提出之
    名片及照片等件附卷可稽(見原審104 年度司民商移調字第
    1 號卷第22頁)。準此,上訴人侵害系爭商標,非法妨礙系
    爭商標權利之圓滿行使,被上訴人無忍受之義務,侵害系爭
    商標已現實發生,且繼續存在。就現在既存之危險狀況加以
    判斷,系爭商標有被繼續侵害之可能,亦有事先加以防範之
    必要性。
  2.禁止使用系爭商標在營業主體名稱、網域名稱及物品:
    綜上所述,被上訴人向上訴人主張排除侵害、防止侵害請求
    權,為有理由。上訴人不得使用相同或近似於香奈兒或香奈
    爾字樣作為營業主體名稱之特取部分,並應向臺中市(原審
    判決誤載為高雄市)政府經濟發展局辦理其商業名稱變更登
    記為不含相同或近似於附表編號1 、3 、4 號所示香奈兒及
    附表編號第2 、5 、6 、7 號所示CHANEL字樣之作為其商業
    名稱或網域名稱之特取部分,並應辦理註銷「http//www.
    00000000000000.com.tw 」網域名稱之登記。再者,上訴人
    亦不得使用含有相同或近似於附表1 、3 、4 號所示香奈兒
    及附表編號第2 、5 、6 、7 號所示CHANEL字樣之招牌、廣
    告傳單、網頁或其他行銷物件,或從事其他為行銷目的而使
    用相同或近似於前述CHANEL或香奈兒字樣之行為。」

(商標 搶註商標 同業競爭) 韓國NOMADE N v. NOMADE

智慧財產法院105年度行商訴字第126號判決(2017.04.12)

30I(12)

「  (五)原告與參加人間具有同業競爭關係,而知悉據以異議「NOMA
    DE N」商標之存在:
    按商標法除以保障商標權人及消費者利益為目的外,亦寓有
    維護巿場公平競爭秩序及促進工商企業正常發展之功能。故
    將與他人有特定關係,知悉係他人先使用之商標,而襲以註
    冊者,有違商場秩序,其為不得註冊之事由。而申請人是否
    基於仿襲意圖所為,得斟酌契約、地緣、業務往來或其他關
    係等客觀存在之事實及證據加以判斷。是先使用人應舉證證
    明申請人具契約、地緣、業務往來或其他關係,知悉先使用
    商標之存在之事實。所謂解釋其他關係,應指申請人與他人
    間因有契約、地緣、業務往來等類似關係而知悉他人商標,
    並搶先註冊而言。倘當事人具有同業競爭之關係,渠等雖無
    業務往來,然在國內外相關或競爭同業之間因地緣或業務經
    營關係,而知悉他人先使用商標存在而搶先註冊,符合經驗
    法則或論理法則(參照最高行政法院98年度判字第321 號、
    101 年度判字第286 號、103 年度判字第710 號行政判決)
    。
    1.原告基於業務與地緣關係可知悉展覽資訊:
      (1)韓國nomade集團自西元2013年1 月17日起於其網頁即有
        標示據以異議「NOMADE N」商標圖樣並販售餐具(tabl
        e ware)、鍋子套件(cook kit)等商品(見異議卷第
        28頁),及於西元2014年2 月27日至3 月2 日止「2014
        國際露營用品展」(International Camping Fair 201
        4 )設攤立牌(標示有據以異議「NOMADE N」商標圖樣
        )販售鍋子、餐盤等商品(見異議卷第64頁、第30-35
        頁),業已前述。而西元2014年2 月27日至3 月2 日止
        「2014國際露營用品展」(International Camping Fa
        ir 2014 ),參諸參加人檢送之申證6 西元2014年國際
        露營用品展(西元2014年2 月27日至3 月2 日)照片,
        現場人數眾多,且為國際性大型展覽,開放給世界各國
        參加,非為韓國國內商品展性質。復參諸原告公司所建
        置上開PChome商店街之「利得百貨批發行」網頁記載,
        利得百貨批發行成立於西元2005年,於台北設立總公司
        ,並於廣東設立商品開發部門及採購中心,以承接台灣
        、歐洲、韓國、日本等內外銷訂單,並供貨給國內各大
        賣場(異議卷第46頁),故原告在台北、大陸廣東均設
        有公司及據點,更銷售韓國餐具商品,並與參加人、韓
        國nomade集團同屬東亞地區,即具有相當之地緣關係。
        職是,韓國nomade集團、原告與參加人均為餐具同業,
        原告於系爭商標申請註冊日103 年12月1 日前,衡諸常
        情,其就上開國際性展覽資訊,顯可經由同業資訊管道
        及地緣關係知悉據以異議商標先使用之事實。原告固稱
        與其關係企業「利得百貨有限公司」乃是不同法人,法
        人格各自獨立、業務亦分別經營,原告之關係企業是否
        知悉一商標之存在,與原告是否知悉一商標之存在,係
        屬二事云云。惟據參加人所送申證9 (異議卷第44-49
        頁)之「2MM Umbrella」網站「ABOUT US」之介紹,可
        知該品牌商品為原告所產製,應堪認該網站係由原告所
        建置,再點擊該網站上方之「ONLINE SHOP 」,即可連
        結至於PChome商店街之「利得百貨批發行」網頁,據此
        ,自可推定PChome商店街之店舖網頁為原告所建置,業
        已前述,故而PChome商店街之「利得百貨批發行」網頁
        所表彰之事實,與原告無法切割,應可一併作為審酌原
        告知悉據以異議商標先使用情節之資料。
      (2)復查,原告將系爭商標指定使用於「餐具(餐刀、餐叉
        、餐匙除外);鍋、碗、杯;餐盤;筷;筷籤」商品向
        被告申請註冊,若非銷售該等商品之廠商斷無指定使用
        於上揭商品之可能,足見原告與韓國nomade集團、參加
        人同為販售鍋子、餐盤等餐具商品之競爭同業,理應對
        餐具相關商品之商業資訊(諸如製造、網路行銷、商品
        展覽會及相關經銷廣告宣傳等信息)較一般人關注並熟
        悉。則原告於其後以高度近似之系爭商標指定使用於同
        一或類似商品申請註冊,依一般社會通念及經驗法則判
        斷,實難諉為巧合。
      (3)是以,綜合審酌上開情狀,原告顯係因與韓國nomade集
        團、參加人間具有競爭同業關係而知悉據以異議「NOMA
        DE N」商標之存在,意圖仿襲而以不正競爭方式搶先申
        請系爭商標之註冊,足堪認定。
    2.原告知悉據以異議商標與搶註系爭商標:
      原告雖主張其早在參加人於中國大陸取得據以異議商標專
      用權之前,即設計好系爭商標,並於我國申請註冊,自無
      仿襲之意圖;又系爭商標外文「NOMADE」源於法文,其中
      文為「游牧」之意,且由被告商標資料檢索服務查得以「
      NOMADE」字串申請註冊之案件高達21筆,足見系爭商標雖
      有一定之識別性,然並非獨特到一般人不可能獨立創設云
      云。惟查:
      (1)外文「NOMADE」於法文中雖有「游牧」之意,惟法文尚
        非國人所熟悉,且原告所提之訴願附件3 (訴願卷第12
        -14 頁)之21筆商標檢索資料中,指定使用於第21類餐
        具、鍋、碗等商品者亦僅有原告及韓國nomade集團(中
        文名稱為諾曼得有限公司)之商標。再原告於訴願階段
        所舉案例大部分為商標申請註冊案件,均晚於系爭商標
        申請註冊日(103 年12月1 日)。另註冊第933317、40
        2089、402152、406936、403478、403369號商標專用權
        均已於100 年或87年到期消滅;又註冊第1526408 號「
        LANOMADE」商標固然早於系爭商標申請註冊日,以及目
        前尚在專用期限,惟與據以異議商標指定商品類別不相
        同,且無法否定據以異議商標較系爭商標為先使用商標
        之事實,原告上開主張難執為對其有利之認定。
      (2)於系爭商標申請註冊前,有先使用據以異議商標於國際
        性展覽等事實,原告與韓國nomade集團、參加人同為販
        售鍋子、餐盤等餐具商品之競爭同業,依一般社會通念
        及經驗法則判斷,自會注意屬同性質所舉辦之展覽會等
        資訊。況且以國內消費趨勢向來與日、韓息息相關,且
        同業競爭間對彼此間之營業動態會較一般消費者關注,
        而除兩商標主要識別部分均皆含有外文「NOMADE」外,
        原告在台北、大陸地區廣東省均設有公司及據點,參加
        人亦設於大陸地區之浙江省,原告更銷售韓國餐具商品
        ,更與參加人、韓國nomade集團同屬東亞地區,已如前
        述,原告與參加人、韓國nomade集顯具有相當之地緣關
        係。綜合前情依一般經驗法則判斷,應堪推認原告係於
        系爭商標申請前,因競爭同業間業務經營關係暨地緣關
        係應已知悉據以異議商標,且意圖仿襲而申請系爭商標
        之註冊。職是,原告知悉據以異議商標之存在,竟以相
        類似之外文「NOMADE」申請系爭商標之註冊,足認有仿
        襲據以異議商標之意圖。是以,原告以高度近似之系爭
        商標指定使用於同一或類似商品申請註冊,實難諉為巧
        合,當係因競爭同業知悉據以異議商標存在而有意圖仿
        襲搶先註冊之情事,難謂無違商標法第30條第1項第12
        款規定,故原告上開主張,自非可採。

(商標) 春源鋼鐵:延續系列商標而申請註冊商標,無攀附他人商標之惡意

智慧財產法院105年度行商訴字第141號判決(2017.04.26)

「  (六)系爭商標之申請人是否為善意
    原告主張其於58年至80年間即陸續取得原告系列商標之註冊
    ,系爭商標圖樣係綜合原告系列商標元素之組合等情,業據
    原告提出原告系列商標登記資料、「今日春源」雙月刊封面
    及內容、原告出版之營建事業部宣傳傳單、原告官方網站之
    「認識春源」頁面等在卷可參(本院卷第61頁、第123 至14
    5 頁),觀諸前揭資料顯示,系爭商標左側圓形設計圖樣早
    於58年間即已申請註冊(本院卷第123 頁),為原告之企業
    標誌,於73年間已出現在「今日春源」雙月刊封面,並與中
    文「春源」、「春源鋼鐵」或外文「CHUN YUAN STEEL 」組
    合使用(本院卷第129 至133 頁、第146 頁反面),且於原
    告官方網站、營建事業部宣傳傳單上均可見該圓形設計圖(
    本院卷第56至61頁、第136 頁),而早於系爭商標申請註冊
    即104 年7 月24日前之101 年4 月及同年8 月第185 期及第
    186 期「今日春源」封面已有使用完整之系爭商標圖樣,原
    告官方網站所示汐止廠大門牆面亦有使用系爭商標圖樣(本
    院卷第134 至135 頁、第61頁),原告主張以系爭商標圖樣
    申請註冊,係延續原告系列商標而來,並無攀附據以核駁商
    標商譽之意圖存在等情,有前揭資料佐證,應屬可採,原告
    就系爭商標之註冊申請應係出於善意。
                                 

(商標 著名商標 減損識別性) 中華雲(市集)v. 中華防偽雲

智慧財產法院105年度行商訴字第136號判決(2017.04.26)

30I(11)

「(四)再按商標法第30條第1 項第11款規定所稱著名,係指有客觀
    證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍
    認知者,商標法施行細則第31條定有明文。而有無該款所稱
    著名商標之認定時點,依據商標法第30條第2 項之規定,應
    以商標申請註冊時為斷,亦即於商標申請註冊時,市場上是
    否已有相同或近似之他人著名商標。故本件於判斷系爭商標
    有無商標法第30條第1 項第11款後段規定之情形時,必須判
    斷據以異議諸商標於系爭商標申請註冊時是否已為著名商標
    。經查參加人自100 年中將據以異議諸商標之「中華雲市集
    hicloud Mall及圖」、「中華雲」商標用於雲端應用交易平
    台,其後已有微軟、IBM 、精誠等20多家軟體供應商進駐此
    雲端平台。復有多家知名媒體報導相關訊息,且參加人亦投
    入大量資金廣告行銷據以異議諸商標,此有記者會相關資料
    、媒體報導資料、會場照片、據以異議諸商標「中華雲市集
    hicloud Mall及圖」商標專屬網頁資料、行銷之廣告費發票
    、廣告刊播證明等資料在卷可稽(見異議卷第24至207 頁)
    ,加上參加人長期所累積之商譽,應足認據以異議諸商標於
    開放式雲端應用交易平台,提供軟體開發商網路平台使用及
    維護、上架產品測試、推廣行銷、客戶款項代收等服務所表
    彰之信譽,於系爭商標101 年12月22日申請日前,已為我國
    相關事業及消費者普遍認知而為著名之商標。
(五)又查系爭商標指定使用於第9 類之「電子佈告牌、基因晶片
    (DNA 晶片)」服務與據以異議第1550178 號商標指定使用
    於第9 類(如附圖所示)之電腦識別卡、智慧卡、晶片儲值
    卡等服務、據以異議第1539979 號商標指定使用於第35類(
    如附圖所示)之建立電腦資訊系統資料庫、電腦檔案管理、
    電腦資料庫管理、為他人提供電腦資料庫檢索及有關之諮詢
    顧問、電子廣告看板租賃、網路廣告看板租賃等服務、據以
    異議第1540375 號商標指定使用於第38類(如附圖所示)之
    提供電子佈告欄之訊息傳送、電子佈告欄(電信通訊服務)
    、提供資料庫存取、提供電子連線網路資料存取等服務及據
    以異議第1461970 號商標指定使用於第38類(如附圖所示)
    之提供電子佈告欄之訊息傳送、電子佈告欄(電信通訊服務
    )、提供資料庫存取、提供電子連線網路資料存取等服務相
    較,同為提供雲端應用科技之服務,在用途、功能、產製者
    、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處,雖被告及
    訴願機關認二者服務之性質有些差異,但並未稱二者服務完
    全無類似之處,而以系爭商標與據以異議諸商標高度近似之
    程度,加上二者所指定使用之服務,縱非高度類似,但仍因
    可運用在雲端應用交易平台而有關聯之處,則被告稱系爭商
    標會逐漸減弱或分散據以異議諸商標之信譽,非不可採