智慧財產法院 104年度刑智上易字第15號刑事判決(104.6.25)
「 2.然依告訴人提出公證人公證之瑪麗蓮公司網站資料內容而
觀，第1 頁為該公司之「MARILYN 及圖」商標及全版之該
公司代言人隋棠照片，並無系爭商標之「推推指」文字（
見偵字第25 296號卷第103 、106 、109 頁），而於第2
頁則於上方以該頁最大字體標示「瑪麗蓮母親節經典大賽
」，以較小字體標示「超人氣商品超值回饋」，之後標示
各產品內容，而以最小字體將所販售不同價格之女性內衣
商品，將「V1彈力推推指」、「S1超纖推推指」標示於所
販售商品，最末行標示「瑪麗蓮調整型精品內衣」（見同
上卷第104 、107 、110 頁、本院卷二第304 至314 頁被
告辯護人簡報影本，K1超纖推推指部分見偵字第5741號卷
第4 頁以下）等情，其予人寓目印象，主要係行銷瑪麗蓮
公司商標之商品，該文宣所使用到系爭「推推指」文字，
係該公司出產之產品之介紹，雖使用到系爭商標之文字，
但自該文宣廣告整體而觀，其標示瑪麗蓮公司銷售之產品
，而非以「推推指」當作商標使用，相關消費者並非自「
推推指」三字辨識商品來源，瑪麗蓮公司使用「推推指」
三字應屬其產品功能性之說明；又佐以原審當庭勘驗被告
提出瑪麗蓮公司實際生產、銷售之「V1」、「S1」產品結
果，亦可知兩件產品均以半透明印有瑪麗蓮公司英文名稱
「MARILYN 」之包裝紙包裹，後領口處車縫印有「STEPHA
NIE 」、「MARILYN 」英文字樣之布製標籤等情，故瑪麗
蓮公司未在所生產、銷售之上開產品包裝、布製標籤上使
用「推推指」文字之表徵，是在僅有告訴人所提出之文宣
中有使用系爭推推指文字，其他實際商品均無使用該文字
，故難認瑪麗蓮公司在產品上使用系爭推推指文字，即認
其構成修正前商標法第81條所定之商標「使用」。上訴意
旨認此被告未經告訴人同意，在產品文宣上使用到系爭「
推推指」商標即屬商標使用，應負擔刑事責任，尚有未合
。
(四)上訴意旨雖稱原審判決採信被告提出之市場調查報告，認被
告在廣告文宣上使用V1彈力「推推指」等不致使消費者混淆
誤認，該市場調查報告屬傳聞證據，不具公信力，亦未經合
法調查，不具證據能力，報告之結論不能作為認定事實基礎
云云。惟按「被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴
訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷
時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於
己之事實時，僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因
檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使
法院確信該有利事實存在之必要。」（最高法院100 年度台
上字第6294號刑事判決參照）、「（刑事訴訟法）第308 條
前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由
之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法
則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即
使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無
須於理由內論敘說明。」（最高法院100 年度台上字第2980
號刑事判決參照）。依此，證明被告有罪之證據須由檢察官
立證，被告於訴訟中提出有利於己之證據，是為動搖法院對
檢察官舉證所形成之不利心證，其所提證據不違反經驗法則
、論理法則即可，並未要求被告提出有利於己之無罪證據須
經合法調查之證據。本案被告為證明其與告訴人間係同業競
爭關係，消費者對雙方之在女性內衣品牌上之認識及辨別程
度，而上述調查報告亦有「瑪麗蓮公司廣告文宣出現之『V1
彈力推推指』、『S1超纖推推指』，分別有百分之54.1、百
分之52.2受訪者認係敘述產品特性，百分之33 .7 、百分之
38.0受訪者認係功能說明」等語，目的即係為動搖檢察官所
立證之系爭「推推指」用語非屬商標使用；而違反商標法行
為多以使相關消費者產生混淆誤認之虞為要件，惟如何認定
有無混淆誤認之虞，須賴實證研究，市場調查報告即為此類
實證研究方式之一，本案被告被訴侵害系爭商標，其提出上
述調查報告自係為其無罪之反駁而提出有利之證據，該調查
報告未違反經驗與論理法則，被告亦係於檢察官之舉證尚屬
不明情況下而提出，以動搖法院心證，其結論係供法院參考
。上訴意旨指該市場調查報告屬傳聞證據，不具證據能力，
並不可採。」
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